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Evasión de capitales

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Por evasión de capitales se entiende cualquier movimiento de entrada o salida de fondos de un país que contravenga la normativa vigente. La evasión de capitales suele tener como finalidad la elusión o evasión fiscal.

Además, en los últimos años, los movimientos de medios de pago anónimos han sido objeto de una renovada atención desde la perspectiva de la prevención del blanqueo de capitales.

La figura de la evasión de capitales, entendida como exportación ilegal de moneda o medios de pago, venía siendo tratada tradicionalmente desde la óptica del control de cambios, y aparecía tipificada penalmente en el artículo 6 A) 1, perteneciente al Capítulo II “Delitos monetarios”, de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre régimen jurídico de control de cambios, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1983 de 16 de agosto, capítulo que, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha quedado vacío de contenido.

Siguiendo las directrices fijadas desde la Unión Europea, la Ley 19/2003, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, reconoció y reguló la libre circulación de capitales, aunque con determinadas cláusulas de salvaguardia y medidas excepcionales, y combinada con ciertas obligaciones de declaración de la realización de dichos movimientos que, en caso de incumplirse, determinaban la imposición de una sanción administrativa.

Actualmente, es la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo la que regula esta materia recogiendo de forma unitaria los aspectos preventivos tanto del blanqueo de capitales como de la financiación del terrorismo.

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Blanqueo de capitales

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I. INTRODUCCIÓN: CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y BLANQUEO DE CAPITALES

Este delito ha sido importado de los instrumentos internacionales de lucha contra la criminalidad organizada, especialmente en materia de tráfico de drogas. España ha venido cumpliendo con sus obligaciones internacionales mediante la recepción de esta figura en nuestro ordenamiento interno. Por ello, el modelo español de persecución del blanqueo no comparte la técnica legislativa de la mayoría de los tipos del Código Penal, por lo que la jurisprudencia ha tenido que venir realizando un esfuerzo de interpretación.

La criminalidad organizada consiste en la creación de una estructura organizada de poder, con la finalidad de cometer delitos, supone un incremento significativo de los peligros contra los bienes jurídicos protegidos en un Estado de derecho. Este tipo de criminalidad ha aumentado extraordinariamente sus actividades en los últimos años, afectando a toda la comunidad internacional y extendiéndose a muchos sectores de la actividad económica, favorecida tanto por la globalización (explosivo desarrollo de los medios de comunicación y transporte) como por la integración supranacional. En definitiva, el motor de este fenómeno ha sido el crecimiento del mercado de productos ilegales, a nivel local y a nivel internacional, que se ha producido de forma paralela al progresivamente acelerado desarrollo de la economía internacional.

El gran poder económico de muchas de estas organizaciones proporciona a las organizaciones criminales una gran capacidad de influencia sobre la vida política, económica y social de un Estado, con la consiguiente relativización de la aplicación de las reglas de funcionamiento de un Estado de Derecho. La vuelta al mercado del dinero o bienes procedentes de las actividades delictivas (blanqueo de capitales) determina relevantes distorsiones de la economía: financiación ilegal de empresas, competencia desleal, desestabilización de las condiciones de mercado, aumento de poder de las organizaciones criminales a través de la corrupción.

La acción de la delincuencia organizada se extiende a muchos ámbitos de la actividad económica, de tal forma que puede estar presente allí donde la demanda reclama a la oferta con dinero, aunque aparece sobre todo en la producción y distribución de estupefacientes; la adquisición de material humano para prestación de servicios ilegales o socialmente desacreditados (como la trata de blancas para la obtención de prostitutas); el tráfico de niños y de trabajadores clandestinos; el comercio ilegal de armas y de desechos peligrosos; extorsión para la entrega de cantidades bajo promesa de protección; el terrorismo; así como en el comercio con el producto de la actividad criminal, especialmente con vehículos robados.

En definitiva, el delito de blanqueo de capitales trata de criminalizar aquellas conductas que persiguen ocultar el origen ilícito de los bienes, a sabiendas de que proceden de un delito, para cerrar el circuito de su aprovechamiento por razones de política criminal (Sentencia del Tribunal Supremo 1501/2003, de 19 de diciembre).

II. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El denominado “blanqueo de capitales” se refiere a determinadas actuaciones que tienen como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes que proceden de conductas constitutivas de delito, determinando una apariencia de legalidad que permita el uso y disfrute de los mismos. Este delito también recibe el nombre de “lavado de dinero” o de “reciclaje de dinero”.

Este delito se introdujo por primera vez en el Código Penal español mediante una reforma de 1988, que estableció una forma específica de receptación relativa al aprovechamiento de las ganancias obtenidas del tráfico de drogas. Posteriormente, otra reforma de 1992 incorporó al mismo Código lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes (Viena 1988) y la Directiva de las Comunidades Europeas sobre prevención de la utilización del sistema financiero para la blanqueo de capitales (1991), refiriéndose todavía solamente al blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La ampliación a los bienes o ganancias procedentes de otros delitos se produjo con el Código Penal de 1995, aunque exigía su conexión con un delito grave. Fue la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 la que suprimió la referencia a la gravedad, contemplado un delito de blanqueo de capitales de gran alcance porque se refiere a los bienes “que tienen su origen en un delito” (artículo 301.1 Código Penal).

Es un delito pluriofensivo, es decir, atenta contra varios bienes jurídicos. El primer bien jurídico protegido es el funcionamiento legal del sistema financiero, por lo que este delito se ubica sistemáticamente dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socieconómico; téngase en cuenta que la reintegración en el mercado financiero legal del dinero procedente de las actividades ilícitas de la criminalidad organizada, a través del blanqueo de capitales, genera importantes distorsiones en el sistema de economía legal, esto es, en el mercado como instrumento para una eficaz distribución de los recursos mediante la libre competencia. El segundo bien jurídico protegido en la Administración de Justicia, es decir, el interés del Estado en la persecución de los delitos, que se ve dificultado mediante las actuaciones de blanqueo de capitales.

III. ELEMENTOS OBJETIVOS

Este delito responde al criterio omnicomprensivo asumido internacionalmente de abarcar todas las posibles conductas ilícitas con el fin de reprimir cualquier obtención de beneficios generados por la comisión de un delito grave. En este sentido, cabe citar los siguientes instrumentos internacionales: Recomendación del Consejo de Europa de 27/06/80, Declaración de Basilea de 1988, Convención de Viena de Naciones Unidas de 20/12/88, Convenio del Consejo de Europa de 08/11/90 referente al blanqueo, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito, recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional de 1990 y 1996 y la Directiva 97/308 CEE del Consejo de las Comunidades Europeas.

La doctrina suele realizar la siguiente clasificación de los tipos en materia de blanqueo de capitales:

  • Tipo básico.
  • Tipos agravados:
    • Por el origen de los bienes.
    • Por organización criminal.
    • Por la condición profesional.
  • Blanqueo por imprudencia.

1. Tipo básico

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, modifica el Capítulo XIV, del Título XIII, del Libro II, quedando como sigue: “De la receptación y el blanqueo de dinero”. De esta manera, el legislador pretende otorgar una mayor entidad penal al delito de blanqueo de dinero, frente a la introducción del anterior Código del delito de blanqueo de capitales en “otras conductas afines” (a la receptación).

Se modifica el apartado 1 del artículo 301, que queda redactado como sigue:

“1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuera temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI”.

Así, ahora se castiga no sólo la utilización, sino también la posesión de los bienes que tengan su origen en una actividad delictiva. Y se pena, de manera específica, en su mitad superior, cuando los bienes tengan su origen en los delitos de cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función, de corrupción en transacciones comerciales internacionales, o en los delitos sobre la ordenación del territorio.

También se recoge la pena para el supuesto en que el delito de blanqueo de capitales, sea llevado a cabo por personas jurídicas. Para ello, se modifica el apartado 2 del artículo 302, quedando redactado como sigue:

“2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Haciendo referencia a la penalidad del tipo básico, el culpable será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. Asimismo, en estos supuestos los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

2. Blanqueo por imprudencia

El artículo 301.3 Código Penal dispone que “si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo”. Como puede observarse resulta penada la imprudencia grave, que exige frente a la leve una mayor intensidad en la infracción del deber de cuidado propio de los delitos culposos. La tipificación de la conducta imprudente se justifica por lo fácil que resultaría alegar el desconocimiento ilícito del origen delictivo de los bienes en una configuración exclusivamente dolosa del blanqueo, por lo que facilita la prueba del delito (Milans del Bosch). Esta comisión imprudente puede derivar del incumplimiento grave de las obligaciones que la normativa relativa al blanqueo exige a ciertos ámbitos profesionales.

3. Tipos agravados

1) Por el origen de los bienes

El artículo 301.2 establece que “la pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código”.

2) Por organización criminal

El artículo 302.1 dispone que “en los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones”.

La doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo entiende por organización criminal a estos efectos “cualquier red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas, ordinariamente con una jerarquización y un reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque sólo se haya acreditado un hecho, en éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen una cierta vocación de continuidad” (Sentencia del Tribunal Supremo 266/2005, de 1 de marzo).

De conformidad con el artículo 302.2 los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo, y podrán decretar, así mismo, alguna de las medidas siguientes:

  • a) La aplicación de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.
  • b) La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta.

3) Por condición profesional

De conformidad con el artículo 303 del Código Penal, si los hechos previstos en los artículos 301 y 302 fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. Y establece expresamente dicho precepto que, a tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.

En relación con la profesión de abogado, la Sentencia del Tribunal Supremo 1501/2003, de 19 de diciembre, entiende que “el principio de taxatividad que requiere la interpretación de la norma penal, proscribiendo toda interpretación extensiva “in malam parte”, impide subsumir la profesión de abogado en tal enumeración”.

IV. ELEMENTOS SUBJETIVOS

Este delito tiene una configuración dolosa, es decir, exige que el autor tenga conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo. De esta manera, el dolo también debe abarcar el conocimiento del delito previo del que provengan los bienes. Sin embargo, la jurisprudencia no exige un conocimiento preciso y exacto del citado delito previo, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 2410/2001, de 18 de diciembre de 2001, “en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc.). Así la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1637/2000 de 10 de enero, destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave”.

La jurisprudencia también ha admitido la posibilidad de dolo eventual. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 2445/2001, de 4 de enero de 2002, “en los hechos probados se afirma con toda claridad que aquél “consideró seriamente y aceptó como probable que el dinero… procedía del tráfico ilegal”. Es decir: tomó reflexivamente en consideración la hipótesis del delito, dándola el valor de la más probable; pues había suficientes elementos de juicio para representarse en esos términos semejante eventualidad, que resultó conscientemente asumida. En efecto, tal es a lo que equivale obrar con conocimiento del peligro concreto de lesionar un bien jurídico con el propio modo de operar. Se configura, así, por la sala en los hechos un supuesto de dolo eventual que, necesariamente, excluye la opción de la calificación de imprudencia postulada por el recurrente”.

Recordemos que, como se ha examinado anteriormente, el artículo 301.3 también impone pena si los hechos se realizasen por imprudencia grave.

V. DISPOSICIONES COMUNES

En materia de extraterritorialidad de la norma penal, el artículo 301.4 establece que el culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

El artículo 301.5 contempla el comiso de las ganancias. El citado precepto dispone que “si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código”.

En este sentido, resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo 1030/2003, de 15 de julio, que estimó adecuado el comiso de ciertos bienes de los que era titular la compañera sentimental del condenado (absuelta en el mismo proceso), razonando que “se trata de una titularidad más aparente que real como sucede en los casos en que se emplea para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico una persona interpuesta o testaferro como también se desprende del “factum”, cuando en el fundamento de derecho séptimo constata que “…. dado que todos los antecedentes obrantes en las actuaciones revelan que era conocedora, como ya se ha dicho, de las actividades ilegales de su ex compañero y de que los recursos con los cuales éste adquirió las propiedades de las que consta su titularidad exclusiva o compartida eran procedentes fundamentalmente del tráfico de drogas”. En todo caso se trata de un tercero aparente o simulado para encubrir el origen ilícito del dinero empleado mediante su transformación en bienes inmuebles, es decir, una verdadera operación de blanqueo de capitales”.

Por otra parte, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 acordó que “el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio”.

En relación con la punición de los actos preparatorios, el artículo 304 dispone que “la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados”.

Por último hay que destacar la regulación de la accesoriedad contenida en el artículo 300, según el cual “las disposiciones de este capítulo se aplicarán aun cuando el autor o el cómplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente exento de pena”.

VI. ACREDITACIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES: PRUEBA DE INDICIOS

El apartado 3 del artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de noviembre de 1990) establece la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero.

La jurisprudencia viene entendiendo que en el delito de blanqueo de capitales es difícil la concurrencia de prueba directa, por lo que es habitual acudir a la denominada prueba indiciaria. Según una doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (originada en la Sentencia de 23 de marzo de 1997 y reiterada en otras como las de 15 de abril de 1998, 9 de mayo de 2001, 18 de diciembre de 2001, 6 de junio 2002, 9 de abril de 2004 y 14 de abril de 2005) los indicios más frecuentes en la práctica de esta modalidad delictiva son:

  • El afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia, respecto del que no se ofrece suficiente justificación.
  • La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas irregularidades, ajenas a la practica común en el mercado, tales como manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros, aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en país distinto del de residencia de un titular, etc…
  • Y, por último, la existencia de algún dato objetivo que relacione a quien dispone de ese dinero con el tráfico de sustancias prohibidas, de modo que permita afianzar la imprescindible vinculación entre sendos delitos.

Compliance officer (oficial de cumplimiento normativo)

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I. APARICIÓN DE LA FIGURA Y PREVISIONES LEGALES

La LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, entre otras modificaciones, establece que, para eximirse de su posible responsabilidad criminal por delitos cometidos por sus gestores, empleados o dependientes, los órganos de administración de las empresas deben de haber adoptado y ejecutado, antes de la comisión de dicho delito, un modelo de organización y gestión que incluya medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza que el cometido.

La exención de responsabilidad penal para las empresas va a depender, además, de que este programa de cumplimiento normativo penal esté gestionado por un responsable, el compliance officer, cuyas funciones y responsabilidades, en principio, debemos deducir del propio Código Penal.

Cuatro son las referencias legales:

  • 1.- La que se contiene en el artículo 31 bis, número 2, condición 2ª CP, cuando se señala que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado tiene que ser confiada a un órgano de la persona jurídica y, además, ese mismo precepto añade que dicho órgano tiene que tener poderes autónomos de iniciativa y de control.
  • 2.- La que se refiere a las funciones del órgano de cumplimiento normativo penal cuando, en el artículo 31 bis, número 2, condición 4ª CP, se señala que la exención de responsabilidad operará siempre que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control.
  • 3.- En el artículo 31 bis, número 5, requisito número 4 CP, se dice que es obligatorio que los modelos de organización y gestión impongan informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  • 4.- En el art. 31 bis número 3 dice que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, es decir, las que estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, las funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración.

A partir de estas referencias pueden deducirse algunas de las tareas o funciones que en una empresa debe cumplir la persona u órgano encargado de cumplimiento normativo penal y debe tenerse en cuenta también la Circular 1/2016, de la FGEº, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, que hace un estudio pormenorizado de la figura de los requisitos legales del Compliance officer.

II. LAS FUNCIONES DEL RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO PENAL

Las tareas del responsable de cumplimiento normativo penal o Compliance Officer penal son:

  • 1. La gestión del modelo, es decir, la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo así como la vigilancia y control del personal sometido al mismo.
  • 2. La información y formación a los directivos, trabajadores y empleados de la empresa acerca de la existencia del modelo y su contenido, y, finalmente, la revisión y la actualización del mismo.
  • 3. La revisión y modificación del modelo de prevención. Si las normas legales que rigen el funcionamiento de la empresa, el del sector de actividad en el que ésta opera o las condiciones ambientales de la empresa cambian, el programa ya no puede tener la misma validez, en términos de adecuación y eficacia. Cualquier variación en el mapa de riesgos obliga a revisar y, en su caso, modificar el programa.
  • 4. También es posible que la empresa le encomiende la detección de los comportamientos delictivos, tanto a través de la gestión del canal de denuncias como a través de las investigaciones internas a poner en marcha, bien como consecuencia de las informaciones que se reciban del canal de denuncias, bien como consecuencia de otro tipo de informaciones o de decisiones de política empresarial.

Debe recordarse que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, es decir, las que estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, las funciones del oficial de cumplimiento podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración ( art. 31 bis.3 CP).

IV. COMPOSICIÓN DEL ÓRGANO RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO

1.- Órgano unipersonal o colectivo

El texto del art. 31 bis CP se refiere a un órgano de la empresa, no a un organismo de la persona jurídica, lo que no descarta la posibilidad de que sea un órgano unipersonal o uno colectivo.

Deberá ser la empresa la que debe de decidir, a la vista de sus características o particularidades, qué tipo de órgano se adapta mejor a sus necesidades.

2. ¿Órgano de funciones exclusivas?

Tampoco aclara la ley si el órgano de cumplimiento normativo debe de estar dedicado en exclusiva a esa labor. Pero a la hora de presentarse ante un juzgado o tribunal y de intentar convencer a dichos órganos jurisdiccionales de la bondad del programa de prevención, un órgano dedicado en exclusiva a dicha labor dice más de lo en serio que la empresa se toma estos compromisos en favor de la prevención de los delitos.

3. ¿Órgano interno o función externalizada?

Aparentemente, nada se opone en el texto de la ley a que, como en otros ámbitos de la gestión empresarial, el servicio se externalice. Sin embargo, la sensación es que el legislador está más bien pensando en un control interno, encomendado y gestionado a personal de la propia empresa cuando en el art. 31 bis 2, condición 2ª CP, se dice que debe ser un “órgano de la persona jurídica”.

Ello no impide la posibilidad de integrar en el órgano de supervisión y control a una persona independiente, ajena a la empresa, porque, primero, eso puede garantizar mejor la independencia del órgano y, segundo, puede complementar los conocimientos específicos para desempeñar la labor que, por sí, no puedan aportar los miembros internos de la empresa.

¿Dónde se regula?

  • LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
    • TÍTULO II. De las personas criminalmente responsables de los delitos

Proceso penal contra personas jurídicas

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Concepto.

La reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal vino a llenar las lagunas legales que se abrieron sobre la forma en la que las personas jurídicas debían intervenir en el proceso penal derivadas de las modificaciones que la LO 5/2010 introdujo en el Código Penal, al regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo en su aspecto sustantivo en el art. 31 bis del CP.

Estas son las especialidades procesales para las personas jurídicas incursas en un procedimiento penal:

  • 1. La competencia de los Tribunales para el conocimiento y fallo de las causas contra una persona jurídica (art. 14 bis LECr .)Para determinar la competencia cuando el conocimiento y fallo de una causa dependa de la gravedad de la pena señalada por la ley se atenderá a la pena legalmente prevista para la persona física, aunque el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica.
  • 2.- La citación y comparecencia en juicio de la persona jurídica. (art. 119 LECr. ) (Auto AN de 19 de mayo de 2014)
    • La citación se hace en el domicilio social de la persona jurídica.
    • Se requiere a la entidad para que designe un representante y Abogado y Procurador para el procedimiento, advirtiéndole de que, de no hacerlo, se le nombrarán de oficio estos últimos.Si no designa representante el procedimiento se sustanciará con el Abogado y el Procurador.
    • La comparecencia se practica con el representante especialmente designado de la persona jurídica investigada. Si no asiste se practicará con el Abogado de la entidad.
    • El Juez informa al representante de la persona jurídica investigada o, en su caso, al Abogado, de los hechos que se le atribuyen. Se le facilitará por escrito mediante entrega de una copia de la denuncia o querella presentada.
    • La designación del Procurador sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con el Procurador designado todos los actos de comunicación posteriores, incluidos los que la Ley asigna carácter personal. Si el Procurador ha sido nombrado de oficio se comunicará su identidad a la persona jurídica investigada.El TS, en la sentencia 154/2016, de 29 de febrero , que constituye la primera condena penal a personas jurídicas, entiende que la persona jurídica estrictamente instrumental o “pantalla”, es decir, la que carece de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis.Esta interpretación está en consonancia con la de la FGEº que, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente, a juicio del TS.
  • 3. La práctica de las diligencias de investigación y prueba anticipada en procesos contra personas jurídicas (art. 120 LECr .)Se hará con el representante especialmente designado por la entidad, que podrá asistir acompañado del letrado encargado de la defensa de ésta. Si el representante no comparece, se sustanciarán con el Abogado defensor.
    • A) Forma de declarar de las personas jurídicas (art. 409 bis LECr .)
      • Se tomará declaración al representante especialmente designado por la entidad, asistido de su Abogado.
      • La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad investigada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización.
      • Se le aplicará la regulación general sobre la declaración del investigado en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.
      • La incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar.Con esta regulación se resuelve la problemática acerca de quién declaraba por la persona jurídica investigada cuando se le derivaba responsabilidad por aplicación del art. 31 bis CP.
    • B) Adopción de medidas cautelares contra las personas jurídicas (art. 544 quáter LECr .)Se le podrán imponer las medidas recogidas en el art. 33.7 CP y que son: Suspensión de sus actividades, clausura temporal de sus locales y establecimientos, intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.Se siguen el siguiente procedimiento: se requiere solicitud de parte. Se celebrará una vista a la que se citará a todas las partes personadas. Se dicta auto que será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.
  • 4. Domicilio de la persona jurídica a los efectos de acordar la entrada y registro (art. 554.4 LECr )Lo será el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros.
  • 5.- Intervención en juicio de la persona jurídica (art. 746 LECr y 786 bis LECr. )Podrá estar representada por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados y podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio.No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo.Si el representante no comparece, la vista se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de la persona jurídica.
  • 6.- La conformidad en juicio de la persona jurídica (art. 787.8 LECr )Deberá prestarla el representante especialmente designado por la entidad, siempre que cuente con poder especial.Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos legalmente exigidos con carácter general, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos.
  • 7.- La busca y captura de la persona jurídica (art. 839 bis LECr )Será llamada mediante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido.Se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito que se le atribuye y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa.Se publicará, además de en el BOE, en el BORME o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente investigado.

    Si la persona jurídica no comparece en plazo, se le declarará rebelde.

  • 8.- Derecho de defensa de la persona jurídica y su representación por persona física, también acusada, en el mismo procedimiento.

    Dice el TS en su STS 154/2016, de 29 de febrero , que nada impide apreciar la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica y disponer la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones.

    Dice el TS en su sentencia 221/2016, de 16 de marzo que los principios del proceso penal no pueden aceptarse o rechazarse, son los que son y aplicables tanto a la persona física como a la jurídica.

¿Dónde se regula?

  • LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
    • TÍTULO II. De las personas criminalmente responsables de los delitos
    • TÍTULO III. De las penas
      • CAPÍTULO PRIMERO. De las penas, sus clases y efectos
  • LIBRO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES
    • TÍTULO II. De la competencia de los Jueces y Tribunales en lo criminal
      • CAPÍTULO PRIMERO. DE LAS REGLAS POR DONDE SE DETERMINA LA COMPETENCIA
    • TÍTULO V. Del derecho a la defensa, a la asistencia jurídica gratuita y a la traducción e interpretación en los juicios criminales
  • LIBRO II. DEL SUMARIO
    • TÍTULO V. De la comprobación del delito y averiguación del delincuente
    • TÍTULO VII. De la libertad provisional del procesado
    • TÍTULO VIII. De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución
      • CAPÍTULO I. De la entrada y registro en lugar cerrado
  • LIBRO III. DEL JUICIO ORAL
    • TÍTULO III. De la celebración del juicio oral
  • LIBRO IV. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Sentencias destacadas.

Delitos y penas para personas jurídicas

GUÍAS JURÍDICAS


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Tabla de los delitos de los que pueden ser responsables las personas jurídicas y sus penas.

Las personas jurídicas sólo pueden ser responsables penalmente por los delitos para los que el Código Penal así lo establezca expresamente (Art. 31 bis CP). A continuación se recogen todos los previstos y las penas que les corresponden, actualizadas a las reformas del CP efectuadas por LO 1/2015 y LO 2/2015.

TABLA DE LOS DELITOS DE LOS QUE PUEDEN SER RESPONSABLES LAS PERSONAS JURÍDICAS Y SUS PENAS
DELITO PENA (1) Art. que prevé la RPPJ
Tr áfico ilegal deórganos o su transplante

(Art. 156 bis CP)

Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido Art. 156 bis 3 CP
Trata de seres humanos (Art. 177 bis CP) Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido Art. 177 bis 7 CP
Delitos relativos a la prostituci ón y la corrupci ón de menores

(Art. 187, 188, 189 CP)

• Si para la persona física tienen prevista una pena de prisión > 5a: multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido.

• Si para la persona física tienen prevista una pena de prisión > 2a y hasta 5a: multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido.

Si para la persona física tienen prevista una pena de prisión = ó < 2a: multa del doble al triple del beneficio obtenido.

Art 189 bis CP
Delitos contra la intimidad y allanamiento inform ático

(Art.197, 197 bis y 197 ter CP)

Multa 6m-2a Hasta el 30 de junio de 2015: Art. 197.3 CP A partir del 1 de julio de 2015 : Art. 197 quinquies CP
Estafas y fraudes (art. 248, 249, 250 y 251 CP) • Si para la persona física tienen prevista una pena de prisión > 5a: multa del doble al quíntuple de la cantidad defraudada.

• Para el resto de los casos: multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada.

Art. 251 bis CP
NUEVO-A partir del 1 de julio de 2015

Frustración de la ejecuci ón

(Art. 257, 258, 258 bis CP)

• Si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión >5a: multa 2-5a

• Si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión >2a e =ó

Art. 258 ter CP
Insolvencias punibles (Arts. 259, 259 bis, 260 y 261 CP) • Si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión > 5a: multa 2-5a.

• Si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión > 2a y hasta 5a: multa 1- 3a.

• Si el delito cometido por la persona física tiene prevista una penal de prisión = ó < 2a: multa 6m- 2a.

Art. 261 bis CP
Da ños informáticos (Arts. 264, 264 bis y 264 ter CP) Hasta el 30 de junio de 2015:

• Si el delito para la persona física tiene prevista una pena de Prisión > 2a: multa del doble al cuádruple del perjuicio causado.

• Si el delito para la persona físca tiene prevista una pena de Prisión = ó < 2a: multa del doble al triple del perjuicio causado.

A partir del 1 de julio de 2015:

• Si el delito para la persona física tiene prevista una pena de Prisión > 3a: multa 2-5a o del quíntuplo a 12 veces el valor del perjuicio causado.

• Si el delito para la persona físca tiene prevista una pena de Prisión = o < 3a o cualquier otra pena: multa de 1-3a o del triple a 8 veces el valor del perjuicio causado.

Hasta el 30 de junio de 2015: Art. 264.4 CP A partir del 1 de julio de 2015 : Art. 264 quater CP
Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores y de corrupci ón privada (Arts. 270, 271, 273, 274, 275, 277, 279, 280, 281, 282, 282 bis, 283, 284, 285,286, 286 bis, 286 ter y 286 quater CP) Hasta el 30 de junio de 2015:

• Delitos de los arts 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283, 285 y 286 CP:

a) Multa del doble al cuádruple del beneficio, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión >2a.

b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido o favorecido, en el resto de los casos.

• Delitos de los arts 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis, 284 y 286 bis CP:

a) Multa 1-3a, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena >2a prisión.

b) Multa 6m-2a, en el resto de los casos.

A partir del 1 de julio de 2015:

• Delitos de los arts 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283, 285 y 286 CP:

a) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido o que hubiera podido obtener, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión >2a.

b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido o favorecido, o que se hubiera podido obtener, en el resto de los casos.

• Delitos de los arts 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis, 284 y 286 bis al 286 quater CP:

a) Multa 2-5a o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiese podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena >2a prisión.

b) Multa 6m-2a o del tanto al duplo del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

Hasta el 30 de junio de 2015 Art. 288 CP A partir del 1 de julio de 2015: Art. 288 CP
Receptaci ón y blanqueo de capitales (Art. 301 CP) • Si para la persona física tienen prevista una pena >5a: multa 2-5a

• Si para la persona física tienen prevista una pena = ó < 5a: multa 6m-2a

Art. 302.2 CP
NUEVO- A partir del 1 de julio de 2015

Financiaci ón ilegal de partidos políticos (Art. 304 bis CP)

Multa del triplo al quíntuplo del valor de las donaciones o aportaciones Art. 304 bis 5 CP
Delitos contra la Hacienda P ública y la Seguridad Social (Arts. 305, 306, 307, 307 ter, 308 y 310 CP) • Delitos de los arts. 308 y 309 CP: si para la persona física tiene una pena de Prisión >2a y hasta 5a, multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida+ Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y gozar de los beneficios fiscales o de la SS de 3-6a.

• Delitos de los arts. 308 y 309 CP: si para la persona física tiene una pena de Prisión >5a, multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida + Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y gozar de los beneficios fiscales o de la SS de 3-6a.

• Delitos del art. 310 CP: multa 6m-1a + Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y gozar de los beneficios fiscales o de la SS de 3-6a

Art. 310 bis CP
Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (Art. 318 bis CP) Multa 2-5a o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si la cantidad resultante fuese más elevada. Hasta el 30 de junio de 2015: Art. 318 bis 4 CP A partir del 1 de julio de 2015: Art. 318 bis 5 CP
Delitos de construcci ón, edificaci ón o urbanizaci ón ilegal (Art. 319 CP) Multa 1-3a o, si el beneficio obtenido fuese superior, multa del doble al cuádruple del montante del dicho beneficio Art. 319.4 CP
Delitos contra el medio ambiente (Arts. 325, 326, 326 bis y 330 CP) Hasta el 30 de junio de 2015:

• Delitos de los arts. 325 y 326 CP: si el delito para la persona física tiene prevista una pena de prisión > 5a, multa 2-5a

Delitos de los arts. 325 y 326 CP: si el delito para la persona física tiene prevista una pena de prisión = ó < 5a, multa 1-3a.

• Delitos del art. 328 CP cometidos por persona jurídica si el delito para la persona física tiene prevista una pena de privación de libertad >2a, Multa 1-3a o del doble al cuádruple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

• Delitos del art. 328 CP cometidos por persona jurídica si el delito para la persona física tiene prevista una pena de privación de libertada = ó < 2a, Multa 6m-2a o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

A partir del 1 de julio de 2015:

• Si el delito para la persona física tiene una pena > 2a de prisión: multa 1-3a o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

• En el resto de los casos: multa 6m-2a o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

Hasta el 30 de junio de 2015: Arts. 327, 328.6 CPA partir del 1 de julio de 2015: Art. 328 CP
Delitos relativos a la energ ía nuclear y a las radiaciones ionizantes (Art. 343 CP) Multa 2-5a Art. 343.3 CP
Delitos de riesgo provocado por explosivos (Art. 348 CP) Multa 1-3a, salvo que el perjuicio producido fuera de importe mayor, en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho perjuicio. Art. 348.3 CP
NUEVO-A partir del 1 de julio de 2015

Delitos contra la salud p ública en la modalidad de práctica il ícita con medicamentos, productos sanitarios y adulteraci ón de alimentos o de aguas potables (Arts. 359, 360, 361, 362, 362 bis, 362 ter, 362 quinquies, 363, 364 y 365 CP)

Multa 1-3a, o del doble al quíntuplo del valor de las sustancias y productos, o del beneficio que se hubiera obtenido o podido obtener, aplicándose la cantidad que resulte más elevada. Art. 366 CP
Delitos contra la salud p ública en la modalidad de tráfico de drogas

(Art. 368 y 369 CP)

• Si el delito para la persona física tiene prevista una pena de prisión >5a: multa 2-5a o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

• Si el delito para la persona física tiene prevista una pena de prisión >2a e < o = 5a: multa 1-3a o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada

Art. 369 bis CP
Falsedad en medios de pago

(Art. 386 y 399 bis CP)

Multa de dos a cinco años Art. 399 bis CP
Cohecho

(Arts. 424 y 427 CP)

• Si el delito para la persona física tiene prevista una pena de prisión > 5a: multa 2-5a, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

• Si el delito para la persona física tiene prevista una pena de privación de libertad > 2a no incluida en el apartado anterior: multa 1-3a o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

• Si el delito para la persona física tiene prevista una pena no prevista en los dos apartados anteriores: multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada

Hasta el 30 de junio de 2015: Art. 427.2 CP A partir del 1 de julio de 2015: Art. 427 bis CP
Tr áfico de influencias (Arts. 429 y 430 CP) Multa 6m-2a Art. 430 CP
ELIMINADO a partir del 1 de julio de 2015: Corromper a funcionario extranjero Multa 2-5a, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese m ás elevada. Art. 445.2 CP
NUEVO-A partir del 1 de julio de 2015

Incitaci ón al odio y a la violencia (Art. 510 CP)

Multa 2-5a Art. 510 bis CP
Organizaciones y grupos criminales (Arts. 570 bis y ter CP) Disolución de la asociación o grupo y cualquier pena del art. 33.7 CP Art. 570 quater CP
Financiación del terrorismo (Art. 576 CP) • Si el delito para la persona física tiene prevista una pena de prisión > 5a: multa 2-5a.

• Si el delito para la persona física tiene prevista una pena de privación de libertad > 2a no incluida en el apartado anterior: multa 1-3a.

Hasta el 30 de junio de 2015 Art. 576 bis CP A partir del 1 de julio de 2015 : Art. 576.5 CP
Ciertos casos de contrabando (Art. 2 LO 12/1995, de represi ón del contrabando) • En todos los casos, multa proporcional del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando, y prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las AAPP y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la SS por un plazo de entre 1 y 3 años.

• Adicionalmente, en los supuestos previstos en el artículo 2.2 LO 12/1995, suspensión por un plazo de entre seis meses y dos años de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando; en los supuestos previstos en el artículo 2.3 LO 12/1995, clausura de los locales o establecimientos en los que se realice el comercio de los mismos.

Art. 3.3 LO 12/1995, de represión del contrabando

Delitos que conllevan penas accesorias para personas jurídicas u organizaciones sin personalidad jurídica

Se trata de delitos, no incluidos en la tabla anterior, para los que el CP prevé para las personas jurídicas (y también para entidades sin personalidad jurídica) unas penas accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, y de imposición facultativa por el juez (art. 129 CP).

Por la comisión de estos delitos no se les aplica el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas del art. 31 bis CP , pero sí una pena accesoria que, como tal, depende de que la persona física autora material del delito sea condenada.

Delito Art. que prevé las penas accesorias Penas accesorias del art. 33.7 c) a g) CP
Manipulación genética

( Art. 159, 160, 161 CP)

Art. 162 CP · Suspensión de sus actividades por un plazo que no exceda de 5 años.

· Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no exceda de 5 años.

· Prohibición, temporal por un plazo que no exceda de 5 años o definitiva, de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

· Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que exceda de 15 años.

· Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no exceda de 5 años.

· Prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

Alteración de precios en concurso y subastas públicas ( Art. 262.1 CP) Art. 262.2 CP
Negativa a actuaciones inspectoras ( Art. 294 pfo 1º CP) Art. 294 CP
Delitos contra los derechos de los trabajadores

(Arts. 311, 311 bis, 312, 313, 314, 315, 316, 317 CP)

Art. 318 CP (2)
Falsificación de moneda

( Art. 386 CP)

Art. 386.4 CP
Asociación ilícita

(Art. 515 CP)

Art. 520 CP (3)
Los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las siguientes penas (art. 33.7 b a g CP ):

• Disolución de la persona jurídica.

• Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de 5 años.

• Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de 5 años.

• Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuese temporal, el plazo no podrá exceder de 15 años.

• Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de 15 años.

• Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de 5 años.

Para ello los jueces atenderán a las reglas establecidas en el artículo 66 bis CP.

Ver Texto
(2)
Téngase en cuenta que en la SAP Castellón 225/2016, de 3 de octubre, la empresa se conforma con una pena de multa por un delito contra los derechos de los trabajadores, aplicándose el art. 31 bis CP.No obstante, la STS 121/2017, de 23 de febrero, concreta que una persona jurídica no puede ser acusada por un delito contra los derechos de los trabajadores a tenor del art. 31 bis CP, pero sí cabe aplicársele una pena accesoria por la vía del art. 129 CP. La S APPA 9/2017, de 15 de febrero, explica los requisitos que deben cumplirse para que, en base a art. 318 CP, un administrador o representante de una empresa sea responsable penalmente por un delito contra los derechos de los trabajadores.

Ver Texto
(3)
SAN de 9 Marzo de 2017, Rec. 10/2015: Declara la disolución de una empresa como consecuencia accesoria de un delito de asociación ilícita.

Ver Texto

¿Dónde se regula?

  • LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
  • LIBRO II. Delitos y sus penas
    • TÍTULO III. De las lesiones
    • TÍTULO VIII. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
      • CAPÍTULO V. De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores
    • TÍTULO X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio
      • CAPÍTULO PRIMERO. Del descubrimiento y revelación de secretos
    • TÍTULO XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
      • CAPÍTULO VI. De las defraudaciones
      • CAPÍTULO XIV. De la receptación y el blanqueo de capitales
        • Artículo 302
    • TÍTULO XIV. De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social
    • TÍTULO XVI. De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente
      • CAPÍTULO PRIMERO. De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo
        • Artículo 319
    • TÍTULO XVII. De los delitos contra la seguridad colectiva
      • CAPÍTULO PRIMERO. De los delitos de riesgo catastrófico
        • SECCIÓN 1.ª. De los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes
        • SECCIÓN 3.ª. De otros delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes
      • CAPÍTULO III. De los delitos contra la salud pública
    • TÍTULO XVIII. De las falsedades
      • CAPÍTULO II. De las falsedades documentales
        • SECCIÓN 4.ª. De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje
    • TÍTULO XXII. Delitos contra el orden público

Sentencias destacadas.

Proceso penal contra personas jurídicas Concepto ¿Dónde se regula? Sentencias destacadas.

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CONCEPTO.

La reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal vino a llenar las lagunas legales que se abrieron sobre la forma en la que las personas jurídicas debían intervenir en el proceso penal derivadas de las modificaciones que la LO 5/2010 introdujo en el Código Penal, al regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo en su aspecto sustantivo en el art. 31 bis del CP.

Estas son las especialidades procesales para las personas jurídicas incursas en un procedimiento penal:

  • 1. La competencia de los Tribunales para el conocimiento y fallo de las causas contra una persona jurídica (art. 14 bis LECr .)Para determinar la competencia cuando el conocimiento y fallo de una causa dependa de la gravedad de la pena señalada por la ley se atenderá a la pena legalmente prevista para la persona física, aunque el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica.
  • 2.- La citación y comparecencia en juicio de la persona jurídica. (art. 119 LECr. ) (Auto AN de 19 de mayo de 2014)
    • La citación se hace en el domicilio social de la persona jurídica.
    • Se requiere a la entidad para que designe un representante y Abogado y Procurador para el procedimiento, advirtiéndole de que, de no hacerlo, se le nombrarán de oficio estos últimos.Si no designa representante el procedimiento se sustanciará con el Abogado y el Procurador.
    • La comparecencia se practica con el representante especialmente designado de la persona jurídica investigada. Si no asiste se practicará con el Abogado de la entidad.
    • El Juez informa al representante de la persona jurídica investigada o, en su caso, al Abogado, de los hechos que se le atribuyen. Se le facilitará por escrito mediante entrega de una copia de la denuncia o querella presentada.
    • La designación del Procurador sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con el Procurador designado todos los actos de comunicación posteriores, incluidos los que la Ley asigna carácter personal. Si el Procurador ha sido nombrado de oficio se comunicará su identidad a la persona jurídica investigada.El TS, en la sentencia 154/2016, de 29 de febrero , que constituye la primera condena penal a personas jurídicas, entiende que la persona jurídica estrictamente instrumental o “pantalla”, es decir, la que carece de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis.

      Esta interpretación está en consonancia con la de la FGEº que, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente, a juicio del TS.

  • 3. La práctica de las diligencias de investigación y prueba anticipada en procesos contra personas jurídicas (art. 120 LECr .)Se hará con el representante especialmente designado por la entidad, que podrá asistir acompañado del letrado encargado de la defensa de ésta. Si el representante no comparece, se sustanciarán con el Abogado defensor.
    • A) Forma de declarar de las personas jurídicas (art. 409 bis LECr .)
      • Se tomará declaración al representante especialmente designado por la entidad, asistido de su Abogado.
      • La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad investigada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización.
      • Se le aplicará la regulación general sobre la declaración del investigado en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.
      • La incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar.Con esta regulación se resuelve la problemática acerca de quién declaraba por la persona jurídica investigada cuando se le derivaba responsabilidad por aplicación del art. 31 bis CP.
    • B) Adopción de medidas cautelares contra las personas jurídicas (art. 544 quáter LECr .)Se le podrán imponer las medidas recogidas en el art. 33.7 CP y que son: Suspensión de sus actividades, clausura temporal de sus locales y establecimientos, intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

      Se siguen el siguiente procedimiento: se requiere solicitud de parte. Se celebrará una vista a la que se citará a todas las partes personadas. Se dicta auto que será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.

  • 4. Domicilio de la persona jurídica a los efectos de acordar la entrada y registro (art. 554.4 LECr )Lo será el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros.
  • 5.- Intervención en juicio de la persona jurídica (art. 746 LECr y 786 bis LECr. )Podrá estar representada por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados y podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio.

    No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo.

    Si el representante no comparece, la vista se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de la persona jurídica.

  • 6.- La conformidad en juicio de la persona jurídica (art. 787.8 LECr )Deberá prestarla el representante especialmente designado por la entidad, siempre que cuente con poder especial.

    Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos legalmente exigidos con carácter general, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos.

  • 7.- La busca y captura de la persona jurídica (art. 839 bis LECr )Será llamada mediante requisitoria cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social conocido.

    Se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito que se le atribuye y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado y Procurador, ante el Juez que conoce de la causa.

    Se publicará, además de en el BOE, en el BORME o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las actividades del ente investigado.

    Si la persona jurídica no comparece en plazo, se le declarará rebelde.

8.- Derecho de defensa de la persona jurídica y su representación por persona física, también acusada, en el mismo procedimiento.

Dice el TS en su STS 154/2016, de 29 de febrero , que nada impide apreciar la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica y disponer la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones.

Dice el TS en su sentencia 221/2016, de 16 de marzo que los principios del proceso penal no pueden aceptarse o rechazarse, son los que son y aplicables tanto a la persona física como a la jurídica.

¿DÓNDE SE REGULA?

  • LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
    • TÍTULO II. De las personas criminalmente responsables de los delitos
    • TÍTULO III. De las penas
      • CAPÍTULO PRIMERO. De las penas, sus clases y efectos
  • LIBRO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES
    • TÍTULO II. De la competencia de los Jueces y Tribunales en lo criminal
      • CAPÍTULO PRIMERO. DE LAS REGLAS POR DONDE SE DETERMINA LA COMPETENCIA
    • TÍTULO V. Del derecho a la defensa, a la asistencia jurídica gratuita y a la traducción e interpretación en los juicios criminales
  • LIBRO II. DEL SUMARIO
    • TÍTULO V. De la comprobación del delito y averiguación del delincuente
    • TÍTULO VII. De la libertad provisional del procesado
    • TÍTULO VIII. De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución
      • CAPÍTULO I. De la entrada y registro en lugar cerrado
  • LIBRO III. DEL JUICIO ORAL
    • TÍTULO III. De la celebración del juicio oral
  • LIBRO IV. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

SENTENCIAS DESTACADAS

Programas de Compliance (programas de cumplimiento normativo penal)

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I. CONCEPTO

El CP se refiere a ellos como: “modelos de organización y gestión”.

A falta de una definición legal, se puede conceptuar el plan de prevención de riesgos penales como un modelo de actuación implantado en una persona jurídica para la prevención y gestión de los riesgos penales, de acuerdo a las necesidades de cada una de ellas.

Es conveniente diferenciar entre el plan de prevención de riesgos penales propiamente dicho y el programa de cumplimiento normativo o corporate compliance. Este último contiene al primero. Así, el programa de cumplimiento normativo recoge el plan de prevención y, además, los principios generales y las políticas de la sociedad ante los riesgos penales, el ámbito y los responsables de su aplicación y las actividades de control y supervisión para su correcta aplicación.

En la regulación actual del CP, contar un programa de prevención de delitos puede ser una causa de exención o de atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

II. REQUISITOS LEGALES DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN

Los modelos de organización y gestión deberán reunir las siguientes condiciones mínimas previstas legalmente en el art. 31 bis 5 CP:

  • 1.ª Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  • 2.ª Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
  • 3.ª Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  • 4.ª Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  • 5.ª Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  • 6.ª Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

El TS aún no ha entrado a interpretar estos requisitos, pero sí ha sido contundente en la primera sentencia condenatoria a personas jurídicas, STS 154/2016, de 29 de febrero, dejando claro que la presencia de “adecuados mecanismos de control” suponen la existencia de una causa de justificación que le exime de responsabilidad, porque este requisito forma parte de los elementos objetivos del tipo. Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho “, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de delitos, como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica. Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5 CP, podrían dar lugar a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista.

La FGEº, por su parte, en la Circular 1/2016 estudia de forma pormenorizada cada uno de estos requisitos legales, desmenuza el contenido que debe tener un programa de cumplimiento normativo penal y define cuáles deben ser los criterios a tener en cuenta para valorar la eficacia de estos programas.

IV. CONTENIDO DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO PENAL

Conforme a las exigencias legales anteriores, veamos cuál debe ser el contenido de un programa de complimiento normativo.

Una estructura tipo es la siguiente:

  • 1. Introducción: la sociedad definirá los objetivos del programa, y la normativa aplicable para la definición del modelo.
  • 2. Ámbito de aplicación: se deberán indicar las sociedades que están sujetas al cumplimiento del programa.
  • 3. Antecedentes: recogerá aquellas acciones que se han llevado a cabo con anterioridad a la aprobación y difusión del programa para el control interno o en materia de riesgos penales, como podría ser la distribución del código ético entre los trabajadores o de las políticas relacionadas con procedimientos de la sociedad.
  • 4. Plan de prevención de riesgos penales, con el siguiente contenido:
    • a) Mapa de riesgos. (requisito legal 1º del art. 31 bis 5 CP ) Consiste en identificar cuáles son los posibles delitos que la persona jurídica tiene riesgo de cometer, tanto los propios de la actividad concreta a la que se dedica, como los comunes, es decir, cualquier posible delito.Una vez identificados es necesario llevar a cabo una priorización de los mismos en base a la criticidad del riesgo. Para ello se analizará la probabilidad de ocurrencia y el impacto que pueda tener en la persona jurídica.
    • b) Mapa de procesos. Consiste en identificar los procesos en los que pueden cometerse los delitos inventariados en el mapa de riesgos.
    • c) Plan de acción (requisito legal 3º del art. 31 bis 5 CP) que recoja, entre otros, los siguientes aspectos:
      • Riesgo Penal derivado del Código Penal que potencialmente puede materializarse en la sociedad.
      • Observación/Debilidad detectada en la organización relacionada con los mecanismos de control establecidos para la mitigación del Riesgo Penal.
      • Recomendación/Oportunidad de mejora establecido para la mitigación de la posible consecuencia asociada al riesgo penal que pueda sucederse.
      • Persona responsable que va a liderar la puesta en marcha de la acción, o bien departamento/área encargado de la misma.
      • Plazo previsto para la implantación de la acción definida.

    Se debe disponer en todo momento de las evidencias documentales que permitan en un futuro poder demostrar la buena diligencia en materia de prevención de riesgos penales por parte de la persona jurídica.

  • 5. Comunicación y Difusión del programa (formación e información): Es fundamental que tanto los responsables del modelo como el resto de la organización conozcan la normativa aplicable. Por ello en este apartado se definirá la vía de difusión del programa entre los trabajadores de la sociedad.
  • 6. Canal de denuncias: para asegurar el correcto cumplimiento del modelo, se deberán establecer vías de denuncia en caso de que un miembro de la sociedad detecte incumplimiento de dicho modelo por parte de otra persona de la organización. (requisito legal 4ºdel art. 31 bis 5)
  • 7. Modelo de respuesta (requisitos legales 2º y 5º del art. 31 bis 5 CP): tiene como finalidad la correcta formación de la voluntad de la empresa respecto a las acciones a emprender en caso de posible comisión de un delito o riesgo de que se cometa, o incumplimiento del programa de cumplimiento, para la defensa de sus intereses teniendo en cuenta la normativa legal y su situación procesal.
  • 8.- Revisiones periódicas y actualización del programa (requisito legal 6º del art. 31 bis 5 CP): tras las revisiones periódicas que se realicen sobre el modelo, como resultado de cambios en la organización o actividad de la sociedad, así como por cambios en la normativa legal aplicable, el modelo debe ser actualizado. Deberán quedar definidos los órganos encargados de establecer y aprobar dichas actualizaciones así como los encargados de realizar su comunicación al personal de la empresa.

Disponer de una herramienta como Complylaw para elaborar un plan de prevención de riesgos penales tiene importantes ventajas: sirve de guía de los pasos a seguir para elaborar el programa, evalúa el nivel de riesgo, distribuye eficazmente las tareas entre los distintos responsables de implementación y revisión de los controles, dispone de un repositorio de evidencias que pruebe las medidas que la empresa ha tomado para mitigar sus riesgos y en qué fecha. En definitiva, contribuye a elaborar un programa “idóneo para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”, como exige el Código Penal.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas

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I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

• El sistema seguido por nuestra Legislación penal hasta la reforma de 2010 era la aplicación a la persona moral (con o sin personalidad jurídica) cuyo administrador fuera, en tal condición, autor de un determinado delito, de una serie de “consecuencias accesorias” del art. 129 del CP , además de la responsabilidad directa, conjunta con aquel, frente al abono de la multa impuesta a la persona física (art. 31. 2 CP; según redacción dada por LO 15/2003).

• La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo como tal por primera vez por la LO 5/2010, en el artículo 31 bis del CP.

El Legislador español previó la responsabilidad penal directa e independiente de las personas jurídicas respecto de los propios administradores o directivos de la sociedad.

• La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Viene a llenar las lagunas legales que se abrieron sobre la forma en la que las personas jurídicas debían intervenir en el proceso penal derivadas de las modificaciones que la LO 5/2010 introdujo en el Código Penal.

• La LO 7/2012 modificó el art. 31 bis del CP para incluir también como responsables penales a partidos políticos y sindicatos.

• En julio de 2015 entró en vigor la LO 1/2015 , última reforma del Código Penal, cuya regulación es la que se expone a continuación.

II. REQUISITOS LEGALES

Para que nazca la responsabilidad penal de las personas jurídicas son exigencias legalmente previstas (Art. 31 bis 1 CP) (Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado):

  • 1. Que aquéllas tengan reconocida personalidad jurídica y sean imputables.a) Únicamente se incluyen las personas jurídico-privadas de Derecho Civil y Mercantil.

    Quedan exentas por imperativo legal (art. 31 quinquies CP): el Estado, las Administraciones públicas territoriales e institucionales, los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, las organizaciones internacionales de derecho público, y aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

    En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del art. 33 CP. Esta limitación no será aplicable cuanto el juez o Tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

    Para aquellas empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, en cuyo seno, con su colaboración o a través o por medio de ellas se cometiesen delitos, no se les aplica el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito. (Art. 129 CP)

    Estas penas accesorias son (art. 33.7 c) a g) CP (las previstas para las personas jurídicas responsables penalmente, excepto la multa y la disolución):

    – Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

    – Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

    – Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

    – Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

    – Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

    -Prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

    No se aplican estas penas accesorias por la comisión de cualquier delito, sino sólo y exclusivamente cuando se trate de alguno de los delitos de los que puede ser responsable la persona jurídica (Véase: delitos y penas para la persona jurídica) o alguno en los que el CP lo prevea expresamente. El CP prevé expresamente estas consecuencias accesorias para los siguientes delitos:

    – Manipulación genética de los arts. 159, 160, 161 CP (art. 162 CP).

    – Alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP)

    – Negativa a actuaciones inspectoras (art. 294 CP)

    – Delitos contra los derechos de los trabajadores de los arts. 311, 311 bis, 312, 313, 314, 315, 316, 317 CP (art. 318 CP)

    – Falsificación de moneda (art. 386 CP)

    – Asociación ilícita del art. 515 CP (art. 520 CP)

    La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa contra estas organizaciones sin personalidad jurídica por los delitos antes mencionados. (Art. 129.3 CP)

    b) Además, la persona jurídica deberá ser imputable.

    El TS, en la sentencia 154/2016, de 29 de febrero, emblemática sentencia por constituir la primera condena penal a personas jurídicas, se ha pronunciado al respecto entendiendo que la persona jurídica estrictamente instrumental o “pantalla”, es decir, la que carece de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis.

  • 2. La comisión de uno de los delitos expresamente previstos en el Código Penal. Se opta por un sistema cerrado de enumeración taxativa de los ilícitos con potencialidad generadora de responsabilidad.Véase: Delitos y penas para personas jurídicas
  • 3. Las personas físicas autoras del hecho delictivo pueden ser:
    • a) Sus representantes legales o aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de ella u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. (Art. 31 bis 1 a CP)Se extiende así a todos aquellos que estén autorizados para decidir en nombre de la persona jurídica y también a aquellos con facultades de organización y control.

      En este caso el delito debe cometerse:

      • En beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.Este requisito constituye un elemento subjetivo del tipo consistente en el ánimo de proporcionar un beneficio o ventaja, o de evitar un perjuicio mediante la actividad delictiva, incluido el ahorro de costes.
      • Y en su nombre o por su cuenta.Ha de existir esa vinculación de dependencia entre el actuar de la persona física y la persona jurídica, lo que, en términos de la autoría del representante, equivale a actividad “en representación”.
    • b) Quienes estén sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el apartado anterior. ( Art. 31 bis 1 b) CP).Cualquiera que fuese el origen del sometimiento a la autoridad ajena, tanto sea de naturaleza laboral como de relación de servicios, permanentes, temporales o esporádicos, para la realización de una concreta tarea, o con otra forma o causa, o tipo de retribución que se perciba, siempre que exista la dependencia jerárquica, estaremos ante una hipótesis de posible inclusión en el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

      En este caso el delito debe cometerse:

      • En el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la persona jurídica.
      • En beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. Aplicable lo dicho en el apartado anterior.
      • Por no haberse ejercido sobre ellos la debida supervisión, vigilancia y control, atendidas las concretas circunstancias del caso, y que el incumplimiento del deber de vigilancia haya tenido carácter grave. Con respecto a la gravedad del incumplimiento véase la STS 221/2016, de 16 de marzo.

      Lo que es claro es que la responsabilidad de la persona jurídica es autónoma de la de la persona física que comete el delito.

      Así:

      • La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. (Art. 31 ter CP)La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
      • La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

III. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1. Causas de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica

Se incluyen por primera vez por la LO 1/2015 de reforma del CP (Circular 1/2016, de la FGEº).

Se distinguen dos supuestos:

  • A) Delitos cometidos por representantes legales, o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. (Art. 31 bis 2 CP)En estos supuestos, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
    • 1.ª El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
    • 2.ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, esta función podrá asumirse directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. (Art. 31 bis 3 CP)
    • 3.ª Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.
    • 4.ª No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de cumplimiento (compliance officer).
  • B) Actuaciones cometidas por quienes están sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el apartado A) (Art. 31 bis 4 CP)La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

    En ambos supuestos el Legislador se está refiriendo a la implementación en las empresas de planes de prevención de riesgos penales o planes de compliance penales, que deben cumplir los requisitos previstos en el art. 31 bis 5 CP Disponer de una herramienta como Complylaw para elaborarlos tiene importantes ventajas: sirve de guía de los pasos a seguir para elaborar el programa, evalúa el nivel de riesgo, distribuye eficazmente las tareas entre los distintos responsables de implementación y revisión de los controles, dispone de un repositorio de evidencias que pruebe las medidas que la empresa ha tomado para mitigar sus riesgos y en qué fecha. En definitiva, contribuye a elaborar un programa “idóneo para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”, como exige el Código Penal.

2. Atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica

Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas las siguientes:

  • 1. La acreditación parcial de las circunstancias eximentes. (Art. 31 bis 2 y 4 CP)
  • 2. Haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades (art. 31 quater CP):
    • a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
    • b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
    • c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. (SAP de Madrid 710/2016, de 13 de octubre).
    • d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

IV. MEDIDAS CAUTELARES PARA PERSONAS JURÍDICAS

1. Medidas cautelares personales (art. 33.7 CP):

  • Suspensión de sus actividades. La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011 señala que, aunque «una interpretación literal del precepto parece obligar a la suspensión de todas las actividades, en la mayoría de las empresas con una cierta entidad y actividad económica real, la suspensión completa de su actividad puede equivaler de facto a su disolución, por lo que los Sres. Fiscales deberán limitar la solicitud de esta sanción a supuestos graves, o bien concretar el sector o ámbito concreto de la actividad que deba suspenderse, que lógicamente habrá de ser el que está más directamente vinculado con la actividad delictiva atribuida a la corporación».
  • Clausura temporal de sus locales y establecimientos.
  • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

2. Medidas cautelares reales: se aplican las medidas previstas con carácter general de fianza y decomiso.

El procedimiento para la adopción de estas medidas cautelares es el siguiente:

  • Se requiere solicitud de parte. Rige el principio acusatorio, de modo que sólo podrán ser acordadas por el órgano judicial a petición de alguna de las acusaciones.
  • Se celebrará una vista, prevista en el artículo 544 quáter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la que se citará a todas las partes personadas.
  • Se dicta auto motivado que será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente. Todo auto que adopte una medida cautelar será reformable en cualquier momento del procedimiento, pudiendo modificarse el contenido de la intervención según cambien o desaparezcan las circunstancias que la motivaron.

V. PENAS QUE PUEDEN IMPONERSE A PERSONAS JURÍDICAS

Existe un catálogo general de penas específicas susceptibles de ser impuestas a la persona jurídica en el art. 33.7 CP, con sus propias reglas de determinación en el art. 66 bis CP.

Las penas aplicables a las personas jurídicas, tienen todas la consideración de graves, lo que supone que prescriben a los 10 años (art. 133 CP) y que sus antecedentes penales se cancelan pasados 10 años sin haber delinquido desde la extinción de la pena (art. 136 CP)

Se distingue entre pena pecuniaria, exclusivamente la de multa, y penas interdictivas o privativas de derechos.

Según el delito cometido por la persona física de que se trate, la multa adoptará una de las dos formas previstas para la sanción pecuniaria de la persona física: la de cuotas diarias o la proporcional.

Se prevén unas normas específicas para la correcta fijación de su importe para personas jurídicas en el art. 50.3 y 4, 52.4 y 53 CP)

En cuanto a las penas privativas de derechos, el art. 33.7 CP recoge una serie de supuestos que van desde la disolución de la persona jurídica, hasta la intervención judicial, pasando por la suspensión de actividades, la clausura de locales y establecimientos, la prohibición de realización de actividades, o la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social y se hace una detallada regulación del contenido de la pena de intervención judicial, cuya finalidad ha de ser la de salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores de la persona jurídica.

El artículo 66 bis CP recoge una serie de reglas para la determinación e individualización en el caso concreto de las sanciones privativas de derechos destinadas a la persona jurídica.

El artículo 130.2 párrafo 1º “in fine” CP, establece un nuevo y distinto criterio en materia de aplicación de penas a la persona jurídica al posibilitar que el Juez modere el traslado de la pena a la persona jurídica en la que se transforme, quede fusionada, absorbida, etc., en función de la “proporción” que tenga ésta en relación con la autora del hecho sancionado, originariamente responsable del mismo, incluyendo así una fórmula de modulación de la pena incorporada a ese régimen de transmisión de la responsabilidad penal.

Véase tabla de las concretas penas que corresponden a cada delito.

VI. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA

Se distinguen dos supuestos:

  • 1.- Responsabilidad civil directa y solidaria de la persona jurídica: la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 del CP, de forma solidaria con las personas físicas que fuesen condenadas por los mismos hechos. (Art. 116.3 CP)
  • 2.- Responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica en los supuestos del art. 120.2º, 3º, 4º y 5º CP:
    • En los casos de delitos no susceptibles de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y
    • En los casos de delitos de los que puede ser responsable una persona jurídica que no conlleven, en el caso concreto, esa especial responsabilidad para la persona jurídica, pero sí que concurran los requisitos necesarios para establecer la responsabilidad civil subsidiaria descrita en el referido precepto (STS 31/2017, de 26 de enero).

Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social

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I. INTRODUCCIÓN

El artículo 31 de la Constitución española establece que “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”.

Por su parte, el artículo 41 de la Carta Magna dice: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.

De ese modo, el Estado social y democrático de Derecho de nuestra época, define como prioridades de su política económica y social, contar con recursos suficientes para financiar el gasto público y, en particular, para atender a las necesidades sociales de los ciudadanos.

Pues bien, con la finalidad de ofrecer una tutela o protección a tan altos intereses, se configura una regulación penal dirigida contra aquellos que defraudan las obligaciones tributarias y la contribución a los ingresos de la Seguridad Social.

II. FUNDAMENTO

La razón de ser de estos delitos, es la necesidad de dotar financieramente las políticas económica y social de los Estados a fin de que la sociedad avance en igualdad y logre mayores niveles de bienestar.

Se ha dicho que en un Estado que cada vez reconoce más derechos, los deberes ciudadanos, más allá del genérico cumplimiento de las leyes, han ido paulatinamente desapareciendo con una excepción: el deber de pagar impuestos.

Y es que sin políticas de ingresos y gasto público, no es sólo que el Estado desaparecería sino que no sería posible atender necesidades vitales como infraestructuras, seguridad ciudadana, asistencia sanitaria, justicia, educación y fomento e incentivo del desarrollo económico y personal.

De ahí que considerándose bienes jurídicos fundamentales de esta hora, la protección de los ingresos y gastos públicos, el Derecho Penal sanciona las infracciones más graves en esta materia, para lo cual se fijan determinados umbrales defraudatorios, los cuales, una vez rebasados, suponen incurrir en delito.

III. BIEN JURÍDICO

Se tutela el patrimonio de la Hacienda Pública, en sus modalidades de estatal, autonómica y local, así como la comunitaria y el de la Seguridad Social.

Pero más en concreto, se trata de proteger los ingresos públicos a través del delito fiscal y el gasto público, canalizado mediante las políticas sectoriales definidas en cada momento por el Gobierno y el Parlamento, a través del delito de fraude de subvenciones.

En cuanto a la Seguridad Social, el bien jurídico es la protección de su Tesorería, organismo encargado de recaudar las cotizaciones empresariales a fin de que aquélla pueda cumplir sus funciones sociales y asistenciales.

Además, la conducta prevista en el artículo 310 del Código Penal que regula el llamado “delito contable”, afecta a la competencia entre empresas pues supone un modo desleal de ejercer la libertad de empresa.

IV. REGULACIÓN

La regulación de estos delitos se encuentra en los artículos 305 a 310 bis, ambos inclusive, en el Título XIV del Libro II del Código Penal. Esta regulación sufrió una trascendente modificación con la LO 7/2012, de 27 de diciembre.

En concreto: en los artículos 305 y 305 bis del CP se regula el delito fiscal; en el artículo 306 del CP el fraude a los presupuestos generales de la Unión Europea; en los artículos 307, 307 bis y 307 ter del CP contemplan el impago de cuotas a la Seguridad Social; en el artículo 308 del CP, el fraude de subvenciones; en el 309 del CP, el fraude comunitario, en el 310 del CP el delito contable y en el 310 bis del CP prevé la comisión por personas jurídicas de los anteriores delitos.

V. NATURALEZA

Son, ante todo, delitos de engaño porque el simple impago de cantidades exigidas por las administraciones, es una cuestión administrativa ya que no existe la “cárcel por deudas”. Aquí se exige, “engañar” que es lo que significa defraudar.

Por otro lado, estamos ante delitos de resultado, pues se exige causar un perjuicio a las Haciendas o a la Seguridad social, expresamente cuantificado. Por eso, el impago de las obligaciones fiscales o de cuotas sociales, que no alcancen los mínimos exigidos, se consideran, simplemente, infracciones administrativas.

Son delitos que tanto pueden cometerse defraudando por acción u omisión. Por acción, cuando se obtiene indebidamente una devolución fiscal o subvención; por omisión cuando no se paga lo debido a la administración.

Son delitos dolosos, porque no se puede engañar imprudentemente. Se requiere conocimiento y voluntad de defraudar. Es decir, un “animus defraudandi”, no declarando lo que corresponda o hacerlo de modo inveraz, engañando por valor superior a los mínimos fijados.

Son, igualmente, “delitos en blanco” pues para saber a qué atenerse, es preciso recurrir a conceptos extraíbles de otras ramas del derecho, en concreto del Derecho Tributario o Fiscal y el Derecho de la Seguridad Social, en los que se contienen las definiciones de “tributo”, “impuesto”, “obligado fiscal”, “cuota tributaria”, “subvención”, “cuota empresarial”, etc.

En cuanto a quien puede ser autor, son “delitos especiales propios”. Los cometen personas determinadas: el deudor tributario, el que obtiene la subvención, el empresario obligado a ingresar la cuota que retuvo a sus trabajadores… Pero, modernamente, y a pesar de lo anterior, también se exige responsabilidad penal a terceros que participan en la conducta delictiva: asesores fiscales. Inductores o cómplices.

Por último, y al igual que sucede en general, con las obligaciones económicas, el transcurso del tiempo sin ser exigidas, determina lo que se conoce con el nombre de “prescripción”, es decir, la imposibilidad llegado un determinado momento, del derecho a percibirlas. Actualmente estos delitos prescriben a los cinco años desde que se cometió el hecho que da lugar a exigir la responsabilidad penal, sin ser perseguidos penalmente.

VI. CONDUCTAS PUNIBLES

Las conductas que se sancionan en este capítulo, son las siguientes:

1. Delito Fiscal

La conducta delictiva consiste en defraudar a la Hacienda Pública, estatal, autonómica, local o foral, eludiendo el pago de los impuestos correspondientes, obteniendo devoluciones o disfrutando de beneficios fiscales indebidos.

Tiene que concurrir el “ánimo defraudatorio”.

La cuantía defraudada debe ser, superior a 120.000 euros.

Dicho montante se reduce a 50.000 euros si la conducta descrita se hace defraudando a la Hacienda de la Unión Europea. Con la reforma llevada a cabo por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, la conducta prevista en el art. 627 CP como falta se deroga y se eleva a la categoría de delito, si la cuantía defraudada no supera los 50.000 euros, pero sí los 4.000 euros.

La pena prevista es de prisión más multa.

No cabe el delito continuado, produciéndose tantos delitos como defraudaciones tributarias se hayan realizado. Así, en los impuestos de recaudación periódica -IRPF- hay que tomar en cuenta cada año. Y en los de recaudación no periódica -Impuesto de Transmisiones- cada vez que se genera la obligación.

La LO 7/2012, de 27 de diciembre, introduce además las siguientes modificaciones:

  • 1. La creación de un tipo agravado que ofrece respuesta a los fraudes de especial gravedad y que eleve la pena de prisión hasta una duración máxima de seis años, lo que a su vez determina que el plazo de prescripción de las infracciones más graves sea de diez años.
  • 2. Posibilita la persecución de las tramas organizadas de fraude fiscal mediante la facilitación de la denuncia inmediata una vez alcanzada la cantidad mínima de defraudación.
  • 3. Incrementa las posibilidades de cobro de la deuda tributaria impagada evitando la paralización del procedimiento administrativo por el proceso penal.
  • 4. Introduce mejoras técnicas en la regulación de las defraudaciones a la Hacienda y a los Presupuestos de la Unión Europea.
  • 5. Evita la denuncia ante los Juzgados de aquellos obligados tributarios que han regularizado, de forma completa y voluntaria, su situación tributaria.

2. Fraude de Subvenciones

La conducta delictiva puede consistir en falsear las condiciones requeridas para obtener la subvención, ayuda de la administración; o en disfrutar de tales beneficios, alterando sustancialmente los fines para los que se concedió. “Subvención” es la cantidad a fondo perdido, es decir de modo gratuito, que concede la Administración a un particular. Y “ayuda”, comprende todos aquellos supuestos en los que la Administración beneficia a sus destinatarios, ya sea mediante la concesión de intereses preferenciales o moratorias, así para hacer frente a una catástrofe natural.

La cuantía defraudada debe ser superior a 120.000 euros.

Bastan 50.000 euros, si la perjudicada es el Presupuesto de la Unión Europea. Si la cantidad defraudada está comprendida entre 4.000 y 50.000 euros, la conducta que antes era una falta del art. 627 CP, a partir de la reforma de la LO 7/2012, de 27 de diciembre será delictiva.

El delito se consuma sin esperar a que se gaste la subvención pues es un delito de peligro concreto, bastando el engaño producido.

3. Impago de cuotas a la Seguridad Social

3.1 Tipo básico

Consiste en eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social y recaudación conjunta en favor de ésta, mediante fraude, es decir, a sabiendas.

El monto defraudado debe ser superior a 50.000 euros, a partir de la reforma de la LO 7/2012, de 27 de diciembre. A los efectos de determinar la cuantía se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

3.2 Regularización de la situación ante la Seguridad Social

El apartado 3 del art. 307 CP La regularización requiere, a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por LO 7/2012, tanto una declaración completa y veraz como también el pago completo de la deuda tributaria y no solamente de la cuota tributaria como ocurría antes de la citada reforma. Desaparece, por tanto, la regularización como excusa absolutoria y se convierte en elemento del injusto del delito fiscal.

3.3 Inexistencia de prejudicialidad penal

El apartado 4 del art. 307 CP prevé la no paralización del procedimiento administrativo de liquidación y cobro de la deuda por la incoación de procedimiento penal, salvo la concurrencia de situaciones excepcionales.

3.4 Atenuante privilegiada

El apartado 5 del art. 307 CP prevé una atenuación de la pena para supuestos de regulación extemporánea y cooperación con las autoridades.

3.5 Multa y extensión de la responsabilidad civil

Se prevé el auxilio de los Servicios de la Administración de la Seguridad Social para la determinación de la responsabilidad civil, que incluirá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora.

3.6 Nuevo tipo agravado

El art. 307 bis CP, introducido por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, regula un tipo agravado siguiendo el patrón del art. 305 bis CP, con la única variación del quantum en los casos en que la mayor gravedad del injusto se deriva de la cuantía de lo defraudado (120.000 euros). Por lo demás, vale aquí también el análisis realizado del último artículo mencionado.

4. Fraude en las prestaciones del sistema de la seguridad social

Cuando la defraudación se refiere a prestaciones del sistema de la Seguridad Social, tales conductas se tipifican en el art. 307 ter CP, introducido por la LO 7/2012, de 27 de diciembre.

4.1 Tipo básico

El apartado 1 del art. 307 ter CP configura el tipo básico del delito, así como una atenuación de la pena, para los supuestos que no revistan especial gravedad, atendiendo al importe defraudado, medios empleados y circunstancias personales del autor.

4.2 Subtipo agravado

El apartado 2 del art. 307 ter CP configura un tipo agravado, cuando concurran dos circunstancias:

  • El importe de lo defraudado sea superior a 50.000 euros y
  • Se den alguno de los supuestos siguientes:
    • a) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.
    • b) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

4.3 Excusa absolutoria

El apartado 3 del art. 307 ter CP recoge una excusa absolutoria, para el caso de que el sujeto activo reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida, incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales. Dicho reintegro habrá de producirse antes de que se le haya notificado la iniciación de actividades inspectoras, interposición de querella o denuncia o actuación alguna de Ministerio Fiscal o Juez de Instrucción. Dicha excusa se extiende, además, a las falsedades instrumentales cometidas por el sujeto activo.

4.4 Inexistencia de prejudicialidad penal

La existencia del procedimiento penal no será óbice para que la Administración pueda exigir en vía administrativa el reintegro de las prestaciones indebidamente obtenidas. Del mismo modo, la acción de cobro de la Administración competente tampoco se verá interrumpida por el procedimiento penal, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiese acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

4.5 Multa y auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social

Se prevé que los servicios de la Administración de la Seguridad Social auxilien a Jueces y Tribunales para la ejecución de la pena de multa así como la satisfacción de la responsabilidad civil.

4.6 Atenuante privilegiada

El apartado 6 del art. 307 ter CP prevé un subtipo atenuado para el caso de que el reintegro de las cantidades defraudadas sea efectuado extemporáneamente, con los mismos requisitos previstos en el art. 307.5 CP.

5 Delito contable

Sanciona a quien estando obligado a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales, no lo haga, lleve contabilidad paralela, no hubiere realizado anotaciones de transacciones económicas o hubiere hecho anotaciones falsas.

En los dos últimos casos, se exige que el falseamiento sea superior a 240.000 euros.

Como este delito supone dificultar la labor de inspección de la Administración para comprobar las obligaciones tributarias del obligado, con el presente delito se trata de proteger el patrimonio de la hacienda, en su modalidad de ingresos públicos pero, al tiempo, supone falsear la competencia entre empresas ya que eludir las obligaciones tributarias por esta vía es una forma de competir deslealmente, pues quien tiene menos costes puede fijar mejores precios y obtener más ganancias.

Como el delito exige la intención de eludir las obligaciones tributarias de la empresa, no basta un error en la anotación o en la llevanza de la contabilidad de los libros, sino que ha de evidenciarse que detrás del incumplimiento contable existe tal propósito.

En todos estos delitos, las cantidades defraudadas se computan sobre el principal adeudado sin que quepa alcanzar tales importes añadiendo al principal, intereses y recargos.

Las conductas descritas son impunes si el presunto responsable procede a la “regularización fiscal”.

Esta consiste en corregir las declaraciones incompletas presentadas e ingresar las cantidades indebidamente omitidas. O si se trata de subvenciones, devolver las indebidamente recibidas, con los intereses correspondientes.

El fundamento de este beneficio, es que el Estado reconoce que estamos ante una “actuación socialmente constructiva” que le permite aflorar deuda oculta sin necesidad de verse obligado a seguir largas y laboriosas actuaciones judiciales para cobrarlas.

Ahora bien, para que no haya responsabilidad penal esta regularización tiene un horizonte temporal: hay que “ponerse al día” antes de que la Administración inicie sus actuaciones inspectoras o de que se ponga en marcha el proceso penal vía querella o denuncia.

No se admite la regularización ante la Hacienda comunitaria, por lo tanto el fraude a la Unión Europea no permite la exención penal si se reintegran las cantidades concedidas.

Las penas de estos delitos son las mismas: de 1 a 4 años de prisión y multa de tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada, excepto en el delito contable que es de 5 a 7 meses de prisión.

6. Delitos cometidos por personas jurídicas

El art. 310 bis CP contiene las penas, en el caso de que alguno de los delitos contra la Hacienda y la Seguridad Social sean cometidos por una persona jurídica, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis CP, y que son:

  • a) Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.
  • b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
  • c) Multa de seis meses a un año, en los supuestos recogidos en el artículo 310.

Además de las señaladas, se impondrá a la persona jurídica responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b), c), d), e) y g) del apartado 7 del artículo 33. CP.

VII. JURISPRUDENCIA

El concepto de engaño en el delito fiscal no difiere del engaño en la estafa. Consiste en afirmar algo falso como verdadero o el ocultamiento de lo verdadero. Por eso, las declaraciones incompletas, incorrectas o falsas resultan punibles pues, en definitiva, consisten en afirmar como verdadero lo que no lo es (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2006).

El delito fiscal exige que los jueces, no la Administración tributaria, fijen el importe de la deuda tributaria, a los efectos de comprobarse si alcanza el mínimo exigible para ser considerado delito, debiendo indicar el modo en que lo hicieron. No basta, referirse genéricamente a la deuda tributaria, sino que deben aplicarse las pruebas y principios del proceso penal, al respecto (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005).

Cuando el autor utiliza varias sociedades para defraudar a Hacienda, la cantidad defraudada no debe tomarse por separado de cada sociedad sino conjuntamente, para comprobar si el valor total defraudado es superior al mínimo establecido en la norma penal (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005).

El interés legal del dinero es el interés a cuyo pago debe ser condenado quien no ingresó la cuota tributaria en su momento, y siendo ese legalmente, el rendimiento de la suma que perdió la Administración a causa del delito cometido, no cabe añadir un interés de demora, máxime teniendo en cuenta que le castigo del delito fiscal incluye una pena pecuniaria proporcional a la cuantía d ella cuota defraudada (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2005).

Quien, en virtud de una relación jurídica con un tercero sobre el que recae el impuesto sobre el valor añadido, como sustitutivo del contribuyente, recibe la cantidad establecida al caso, lo hace como agente de confianza del Fisco y con la obligación de ingresarla, en concepto de IVA, por lo que si no lo hace no comete un delito de apropiación indebida sino un delito fiscal pues dicha cantidad dejó de ser del particular para ser ya de la Hacienda, a la que se defrauda (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2005).

En el concepto de “cuotas de la Seguridad Social” se incluye tanto la llamada cuota obrera, que es la que debe pagar el trabajador y le descuenta del salario la empresa, como la parte que corresponde al empresario pues ambas integran el referido concepto sobre el que se proyecta el delito de fraude a la Seguridad Social previsto en el artículo 307 del Código Penal (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1997).

A pesar de que el delito fiscal pudiera considerarse un delito patrimonial, es imposible apreciar su continuidad delictiva, como sucede con los delitos patrimoniales en general, ya que la delimitación del delito ha de hacerse respecto a cada ejercicio fiscal sin que quepa aglutinar infracciones inferiores a 120.000 euros con otras superiores a éstas. Además, al ser el legislador administrativo el que reglamenta, de forma cambiante, la materia de impuestos, se impide una consideración homogénea del dolo (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006).

La llevanza de contabilidad -falsa- mediante procedimientos informáticos, permite entender consumado el delito del artículo 310 del Código Penal sin necesidad de esperar a que se encuadernen los listados de ordenador (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2001).

La individualización de la pena no debe llevar a un derecho penal de autor, prohibido constitucionalmente, sino a considerar la personalidad del autor junto a la conducta delictiva producida, su reiteración, gravedad, etc, para fijarla, sin que quepa condenar más a determinado tipo de delincuentes (los empresarios, los políticos…) (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2001).

Evasión de capitales

GUÍAS JURÍDICAS


martinez-tovar-procurador


CONCEPTO

Por evasión de capitales se entiende cualquier movimiento de entrada o salida de fondos de un país que contravenga la normativa vigente. La evasión de capitales suele tener como finalidad la elusión o evasión fiscal.

Además, en los últimos años, los movimientos de medios de pago anónimos han sido objeto de una renovada atención desde la perspectiva de la prevención del blanqueo de capitales.

La figura de la evasión de capitales, entendida como exportación ilegal de moneda o medios de pago, venía siendo tratada tradicionalmente desde la óptica del control de cambios, y aparecía tipificada penalmente en el artículo 6 A) 1, perteneciente al Capítulo II “Delitos monetarios”, de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre régimen jurídico de control de cambios, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1983 de 16 de agosto, capítulo que, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha quedado vacío de contenido.

Siguiendo las directrices fijadas desde la Unión Europea, la Ley 19/2003, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, reconoció y reguló la libre circulación de capitales, aunque con determinadas cláusulas de salvaguardia y medidas excepcionales, y combinada con ciertas obligaciones de declaración de la realización de dichos movimientos que, en caso de incumplirse, determinaban la imposición de una sanción administrativa.

Actualmente, es la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo la que regula esta materia recogiendo de forma unitaria los aspectos preventivos tanto del blanqueo de capitales como de la financiación del terrorismo.