Violencia de género

GUÍAS JURÍDICAS

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I. CONCEPTO

La doctrina ha venido definiendo la violencia de género, como la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres ejercida sobre estas, por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén a hayan estado ligadas a ellas en análoga relación de afectividad aun sin convivencia, incluyendo dentro la misma todo acto de violencia física y psicológica, las agresiones a las libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria del libertad.

«La violencia de género» acoge esta denominación atendiendo al sujeto pasivo de la misma, pero no toda violencia sobre la mujer puede conceptuarse como violencia de género, siendo necesario que la misma cumpla los siguientes requisitos:

• a) Que la víctima de la violencia sea mujer.
• b) Que el agresor sea un hombre que sea o haya sido su cónyuge o este a haya estado ligada a la mujer en análoga relación de afectividad aun sin convivencia
• c) Que la violencia ejercida sea como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relacione de poder de los hombres sobre las mujeres.

II. REGULACIÓN NORMATIVA

Con la finalidad de ofrecer una respuesta firme y contundente a la violencia de género, se aprueba la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. El Código Penal ha sido, por su parte, objeto de numerosas reformas por la Ley Orgánica 14/1999 de 9 de junio, Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, y la LO 1/15 de 30 de marzo con el fin prever, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas.

En materia de violencia de género, la LO 1/15 de 30 de marzo, lleva a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el CP para las víctimas de este tipo de delito.

• • En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22 CP.
• • Se amplía el ámbito de la medida de libertad vigilada. También se podrá imponer en todos los delitos contra la vida, y en los delitos de malos tratos y lesiones cuando se trate de víctimas de violencia de género.
• • Aunque la nueva categoría de delitos leves requiera, con carácter general, de la denuncia previa del perjudicado, este requisito de perseguibilidad no se va a exigir en las infracciones relacionadas con la violencia de género (delito de injurias y vejaciones injustas leves). Tampoco se exigirá denuncia en estos casos para la persecución del nuevo delito de acoso.
• • Con carácter general, sólo será posible la imposición de penas de multa en este tipo de delitos cuando conste acreditado que entre agresor y víctima no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o existencia de una descendencia común.
• • En relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, se considera delito de quebrantamiento, en el nuevo apartado 3 del art. 468 las conductas del investigado o penado tendentes a hacerlos ineficaces.

Bajo el articulado del Código Penal de 1995, se acogen las siguientes tipos penales que tienen como finalidad la prevención, y sanción de la violencia machista, o violencia de género. Cabe distinguir:

1. Protección contra las lesiones

El art. 148.4 del CP prevé que si la víctima de las lesiones del art. 147.1 del CP (menoscabos físicos y psíquicos de cierta gravedad, es decir aquellos que precisan para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico o quirúrgico) fuese o hubiese sido esposa, o mujer que estuviese o hubiese estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena podrá ser de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido.

La distinción con el art. 153 CP es que para apreciarse este precepto el menoscabo psíquico o la lesión han de ser constitutivas de delito leve del art. 147.2 CP, lesiones de menor gravedad, pues de ser de mayor entidad serían de aplicación los arts. 147.1 y 148.4 CP.

2. Protección contra el maltrato físico o psíquico en el ámbito familiar

Dentro de la violencia psíquica o física en el ámbito familiar, es necesario distinguir la realizada por el hombre contra mujer, (o violencia de género en el ámbito familiar), de la realizada por el hombre o mujer contra algunos de los sujetos que también compone el circulo de convivencia familiar, tales como: descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. (o violencia doméstica en el ámbito familiar); Ambas figuras penales quedan reguladas en los artículos 153 y 173 del Código Penal.

Respecto a la violencia psíquica o física de género en el ámbito familiar, las notas en común a las figuras penales recogidas en los artículos 153 CP y 173 CP, serán:

• • La realización de la violencia física o psíquica en «el seno familiar», es decir en el ámbito privado.
• • La violencia deberá dirigirse contra la esposa, en caso de matrimonio (actual o pasado), o persona ligada por una análoga relación de afectividad al matrimonio.

La diferencia entre los tipos penales del artículo 153 y 173 del Código Penal, radica en que el tipo penal previsto en el artículo 153, no exige habitualidad en la violencia para su castigo y está recogida bajo la rúbrica de las lesiones y en el tipo penal del artículo 173, se exige habitualidad y se encuentra ubicada bajo la rúbrica de las torturas

a) Violencia no habitual.

Así el artículo 153 CP dispone: «1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.»

La modificación operada por la LO 1/15, de 30 de marzo, únicamente afecta a la sustitución de la palabra «lesión no definida como delito» por «lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147», por lo que además del golpeo o maltrato de obra sin producción de lesión que recoge la redacción anterior en el ámbito de la violencia de género y doméstica, se incluyen las lesiones de menor gravedad atendidos el medio empleado o el resultado producido. Además se adecua la sustitución del término incapaz por discapaz.

La conducta típica consiste en «causar por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 CP (antes se decía una lesión no definida en el CP como delito), o golpear o maltratar de obra sin causar lesión.

Además de los elementos propios del delito de agresión, como lo son las lesiones producidas, el animus laedendi, etc., concurre otro de los elementos del tipo como es la relación de pareja, presente o pretérita que debe quedar acreditada en el momento de los hechos, como además deberá acreditarse que la relación de afectividad similar a la de matrimonio ha sido la determinante de la producción de los hechos ocurridos y de las lesiones acaecidas. (STC 59/2008 de 14 de mayo).

El art. 153.1 CP presupone un sujeto activo hombre y, correlativamente, un sujeto pasivo mujer, y exige, además, una relación, actual o pasada, conyugal o de afectividad análoga, habiéndose eliminado el requisito de la convivencia. Otras posibles combinaciones en las que aparezcan implicados en los hechos, los sujetos previstos en el art. 173.2 CP (sujeto activo mujer, sujeto pasivo mujer no vinculada al agresor por relación de pareja) quedarán relegados al apartado segundo del art. 153 CP.

El art. 153.3 CP recoge agravaciones específicas (se impone la pena del apdo 1 en su mitad superior) cuando el delito se perpetre:

• • En presencia de menores.
• • Utilizando armas.
• • En el domicilio de la víctima o en el domicilio común. (STS 870/2016, de 18 de noviembre)
• • Quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 CP de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

El art. 153.4 CP recoge un tipo privilegiado, de manera que el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

La LO 1/15 de 30 de marzo introduce el nuevo artículo 156 ter CP por el que se prevé la posibilidad de imponer la medida de libertad vigilada a los condenados «por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título». Se refiere a todo el Título III (De las lesiones) y cuando la víctima fuese alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173 CP.

b) Violencia habitual.

La LO 1/15 de 30 de marzo, modifica el precepto únicamente para adaptar la regulación con la referencia a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, en lugar del termino incapaces que utilizaba con anterioridad, la pena mínima de la prohibición de la tenencia y porte de armas es por 3 años, en lugar de 2 años, y para añadir el apartado 4, donde se sanciona el delito leve de injuria o vejación injusta de carácter leve a las personas referidas en el art. 173.2 CP, tras la supresión de las faltas.

El artículo 173.2CP establece: » El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia,……, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En estos supuestos podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.

El apdo 3 del art. 173 CP establece que: «Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores».

En el tipo penal del artículo 173.2 CP, la conducta del agresor consistirá en actos de violencia concretados en «vis física o psíquica», habituales, a tal efecto la Sentencia del tribunal Supremo: 20/12/1996, definió ya la habitualidad como «la repetición de actos de idéntico contenido con cierta proximidad cronológica», exige por tanto este concepto:

• • La comisión de actos de violencia física o psíquica por acción, omisión o comisión por omisión
• • Que recaigan sobre un determinado círculo cerrado de personas, a partir de un escenario familiar.
• • Que se produzca de manera reiterada, y continuada, con la creación de un clima de temor, lo que no presupone un número determinado de actos (Sentencias del tribunal Supremo n^o 927/00, 1208/00 y 1366/00,, STS 33/2010 de 3 de febrero, SAP de Barcelona (Sección 20.ª) núm. 26/2009 de 14 enero ) y con una proximidad temporal de los actos. A tal efecto no se apreciará proximidad temporal cuando el espacio de tiempo haya sido excesivamente corto (un par de horas), o excesivamente largo, siendo esta cuestión polémica que no encuentra acomodo doctrinal, quedando los criterios de delimitación actual en diferentes plazos atendiendo a la necesaria flexibilidad aplicable a las circunstancias de cada caso concreto.
• • Será irrelevante para su apreciación, que los actos de violencia hayan sido objeto de enjuiciamiento anterior, que hayan prescrito (Sentencias del Tribunal Supremo n^o 419/05, 320/05 y 927/00)
• • No podrán valorarse para su apreciación los hechos anteriores que concluyeron en sentencia absolutoria (Sentencia del Tribunal Supremo n^o805/03).

3. Protección contra las amenazas

En el apartado 4 del art. 171 CP se sancionan las amenazas leves a la esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, y amenazas leves a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, de manera que los sujetos activos y pasivos son los mismos que los comprendidos en el delito del art. 153.1 CP y, por tanto, se dan por reproducidas las consideraciones realizadas.

La acción consiste en amenazar levemente, transformando en delito la conducta que, con anterioridad a la LO 1/2004, se encontraba ubicada en la falta del art. 620.2 CP. Con la reforma que la LO 1/2004 introdujo en este precepto se convirtió en delito, en las dos siguientes modalidades:

• • Si el sujeto pasivo es esposa o análoga con o sin convivencia y el sujeto activo es hombre.
• • Si el sujeto pasivo es cualquier persona, con independencia del sexo, especialmente vulnerable que conviva con el autor con independencia del sexo de éste (art. 171.4 CP in fine)

En el apdo 5 del art. 171 CP se prevé un subtipo agravado (las penas en su mitad superior) cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

El apdo 6 del art. 171 CP recoge un tipo privilegiado, ya que el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

La LO 1/15 de 30 de marzo, en consonancia con la reforma de suprimir las faltas, algunas de las cuales eleva a la categoría de delitos leves, añade un apartado 7 al artículo 171 CP, que dice:

«7. Fuera de los casos anteriores, el que de modo leve amenace a otro será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, la pena será la de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior.»

De este modo, las amenazas leves sin armas se configuran como delito leve, lo que antes era falta, y aunque la nueva categoría de delitos leves requiere, con carácter general, de la denuncia previa del perjudicado, este requisito de perseguibilidad no se va a exigir en las infracciones relacionadas con la violencia de género y doméstica.

4. Protección contra las coacciones

En virtud de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 1/ 2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se vienen a castigar la anterior falta de coacciones como delito de coacciones leves cuando la víctima de las mismas sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada con el sujeto por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

Así el artículo 172 CP en su apartado 2º dispone:

«El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado».

En este delito de coacciones leves se introducen, por tanto, las mismas circunstancias de agravación y atenuación previstas en relación con el tipo de amenazas leves, mencionadas anteriormente.

La conducta activa a la que se refiere el artículo 172 presupone, que el sujeto activo emplee y consiga la imposición de su voluntad sobre la del agraviado, a través del ejercicio de la violencia en sus manifestaciones de fuerza física, o de presión moral intimidatoria equivalente, o bien violencias extra-personales sobre las cosas, «vis in rebus», que se refleje y repercuta en los derechos sobre éstas del sujeto pasivo, y asimismo que de la confrontación que surge por la divergencia de adversas voluntades, con imposición de la del inculpado sin causa legitimadora, se quebrante la libertad de obrar del ofendido, anulando su autodeterminación, impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a efectuar lo que quiera, siendo en definitiva infracción atentatoria a la libre determinación que para su perfección precisa: como elemento de la antijuridicidad, la carencia de autorización legítima.

5. Protección contra las injurias y vejaciones leves (art. 173.4 CP)

Las injurias leves y las vejaciones injustas, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173 CP, quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante los actos de conciliación. La intención, por tanto, es que sólo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto.

Establece el apartado 4 del art. 173 CP, redactado novedosamente por la LO 1/15 de 30 de marzo:

«4. Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.»

Tras la LO 1/15 es delito leve lo que antes era la única falta con tipificación venial o leve, que era la de injuria o vejación injusta de carácter leve del art. 620.2 CP.

En relación a los requisitos de procedibilidad y persecución establece que en estos casos no será exigible la denuncia, excepto para la persecución de las injurias. Y en cuanto a la penalidad prevista es localización permanente en domicilio distinto y alejado de la víctima o multa, si bien con carácter general, sólo será posible la imposición de penas de multa en este tipo de delitos cuando conste acreditado que entre agresor y víctima no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o existencia de una descendencia común.

6. Quebrantamiento de condena

Establece el art. 468 CP, según redacción dada por la LO 1/15 de 30 de marzo, que añade el apartado 3:

«1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

3. Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses.»

La actual redacción equipara la sanción del quebrantamiento de las penas contempladas en el art. 48 CP con el de las medidas cautelares o de seguridad, estableciendo, en todo caso, pena de prisión de seis meses a un año, siempre que hubieran sido impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 CP. Obsérvese que en este caso la reforma afecta al quebrantamiento de cualquier medida cautelar o condena impuesta por delitos de violencia doméstica en sentido amplio, sin quedar limitada a las derivadas de delitos relacionados exclusivamente con la violencia de género.

El Acuerdo de la Sala 2.ª del TS de 25 de noviembre de 2008 en interpretación del art. 468 CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima es que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del citado precepto.

La reforma operada por la LO 1/15, añade un párrafo 3 al art. 468 CP, en relación a los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, lo que planteaba problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del investigado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la GE, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se tipifican expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos.

7. Acoso familiar (art. 172 ter 2 CP)

La LO 1/15 de 30 de marzo, incorpora un nuevo tipo penal, el de acoso del art. 172 ter CP, dentro del Título VI delitos contra la libertad en el Capítulo III «De las coacciones», cuyo apartado segundo tipifica el acoso en el ámbito familiar.

Se sancionan conductas acosadoras, caracterizadas por la intromisión en la vida de otro, que atentan contra la libertad de la persona, afectando gravemente a su desarrollo. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

Pese a no resultar individualmente punibles cada uno de los actos en que el acoso consiste, sin embargo, por su reiteración y carga de hostilidad, incluso en ausencia de una amenaza manifiesta de causar daño a la víctima, se presentan como particularmente inquietantes y constituyen una agresión psicológica, que produce un nivel de temor y ansiedad, que puede acabar traduciéndose hasta en resultados lesivos para la salud.

El artículo 172 ter CP configura el acoso como un delito perseguible a instancia de parte, describe la acción típica (el acoso), por medio de la tipificación del conjunto de actos que potencialmente la integran, que es una enumeración cerrada.

Se trata de un «numerus clausus» de conductas de acoso sancionables, aun cuando pudieran darse una diversidad de comportamientos que pudieran ser de igual naturaleza.

Estos actos han de presentarse de forma insistente y reiterada, lo que permitirá una valoración conjunta del patrón conductual en un determinado lapso de tiempo. Y para resultar punibles, la intromisión ilegítima en que consisten debe, además, producir un determinado resultado: alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

El apartado 2 prevé un tipo agravado limitado al ámbito familiar, que no requiere denuncia previa como requisito de perseguibilidad. En el número 2 del art. 172 ter se establece una agravación cuando el sujeto sea una de las personas del art. 173.2 CP (cónyuge o ex cónyuge o persona que está o haya estado ligada al autor en relación análoga o una de los familiares que se mencionan a continuación en ese precepto).

III. SUSPENSIÓN DE CONDENA EN LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Tras la reforma operada por la LO 1/15, tal y como se recoge en el art. 83.2 CP, en caso de delitos relacionados con la violencia de género, la suspensión de condena se condicionará a que el reo no delinca en el plazo fijado, y en todo caso (obligatoriamente, «SIEMPRE»), al cumplimiento de las reglas (art. 83.1 CP):

• 1ª. Prohibición de aproximarse a la víctima o a otros miembros de su familia que se determine por el Juez o Tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente frecuentados por ellos. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas con relación a las cuales sea acordada.
• 4ª. Prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos.
• 6ª. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no discriminación, y otros similares.(redactado por la LO 1/15 de 30 de marzo).

El incumplimiento de tales reglas producirá la revocación de los beneficios concedidos de suspensión.

IV. MEDIDAS CAUTELARES

Dentro de las medidas de protección de la violencia de género, se encuentra la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica regulada en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Véase: Orden de protección)

Injurias

GUÍAS JURÍDICAS

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I. CONCEPTO

La Constitución garantiza en el artículo 18.1 el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El Tribunal Constitucional, señala que el contenido del derecho al honor que la Constitución garantiza como derecho fundamental en su artículo 18, apartado 1, es, sin duda, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. La protección otorgada a este derecho vendrá en su contexto más estricto, con normas penales, y en su ámbito más extenso, por normas civiles.

Respecto a la protección penal del derecho al honor, el Título XI del Libro II del vigente Código Penal lleva por rúbrica “delitos contra el honor” y bajo la misma se agrupan los delitos de calumnia e injuria.

El concepto legal de injuria, en sentido es «toda aquella expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. O lo que lo mismo «la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación». En sentido amplio, se refiere una infracción contra el honor.

La jurisprudencia ha perfilado el concepto de injurias refiriéndose a cualesquiera expresiones o hechos concernientes a una persona que difamen o hagan desmerecer en la consideración ajena o que afecten negativamente a su reputación y buen nombre.

Frecuentemente la injuria es confundida con la calumnia: El delito de calumnia, se haya constituido por la falsa imputación de un delito perseguible de oficio, por el difamador y atribuido por éste, con intención dolosa al ofendido, quien, si el hecho imputado fuera verdadero, podría ser perseguido por la acción pública o de oficio. Por lo que no se puede calumniar a quien de veras realizo el delito publico que se imputa, por el contrario se injuria siempre al sujeto, por muy ciertas que sean en realidad las expresiones lesivas para su dignidad vertidas.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Existe unanimidad en la Jurisprudencia en considerar que mediante los delitos de calumnia e injuria se protege el honor de las personas. Sin embargo aparecen posiciones dispares respecto de lo que deba entenderse por honor y que amplitud debe darse al término personas.

Respecto al concepto de honor, no faltan definiciones, ya bien sea la del Diccionario de la Real Academia que se refiere al mismo como la «cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos» y la «plena o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del que se la granjea»,

o la doble definición que otorga el Tribunal Supremo al concepto del honor: «El concepto fáctico, objetivo o aparente que consiste en la representación o consideración que los demás tienen de las cualidades de una persona. Está constituido por la reputación y la fama que la persona tenga en la sociedad. Y el concepto subjetivo e inmanente de honor que se concentra en el aspecto interior, esto es, en la estimación que cada persona hace de sí misma. El concepto normativo de honor se concentra en el aspecto interior, esto es, en la dignidad de la persona; en el respeto que toda persona merece por ser persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad».

En la actualidad, la doctrina mayoritaria maneja un concepto normativo-fáctico de honor, lo que significa que se parte del concepto normativo pero se tiene en cuenta también los aspectos exteriores, como la fama o la reputación; Lo que se trata es de garantizar el respeto a la dignidad en el contacto social, pues, la determinación de la medida de la lesión sólo es posible en el marco de los contactos sociales en los que se pretende el respeto por la dignidad personal. Por ello, se puede afirmar que el honor tiene un condicionamiento social (López Barja de Quiroga/ Pérez del Valle).

Así pues, el honor ha de referirse a la dignidad de la persona por el hecho de serlo, por lo que también es necesario determinar el alcance y contenido del término persona. En esta cuestión conviene distinguir entre las personas físicas y las jurídicas.

• a) La persona física. No hay duda de que cualquier persona tiene derecho al honor y, en su caso, a la protección penal de su dignidad. Con esto quiere decirse que el término persona abarca a todas ellas, con independencia de que sean mayores o menores de edad. Ahora bien, ha de tratarse de una persona viva, pues, la persona fallecida no puede ser titular del derecho al honor que es un derecho personalísimo que se extingue con la muerte. Cuestión distinta es que la ofensa transcienda a los herederos o descendientes, en cuyo caso, estos estarían legitimados en cuanto que, por transcenderles, resulta afectado su honor.
• b) La persona jurídica. De acuerdo a una concepción fáctica del honor, no hay excesivos problemas para reconocer que las personas jurídicas lo tienen. Si el honor lo reconducimos al aspecto externo del prestigio y la fama, las personas jurídicas pueden ser merecedoras de prestigio y fama y sujeto de derecho al honor, protegido constitucionalmente por el artículo 18.1 de la Constitución Española, regulado por la Ley 1/1982 de 5 de mayo y por la normativa procesal de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre -la sección relativa a la garantía jurisdiccional penal de esta ley fue derogada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido- y, por tanto, tiene legitimación activa en el proceso.

III. REGULACIÓN NORMATIVA

En un principio, la norma constitucional del artículo 18.1 no fue objeto de un desarrollo legislativo específico y la protección civil del honor sólo podía articularse a través de los artículos 1092 y 1902 del Código Civil. La aprobación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, complementada por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Rectificación, vino a suplir el vacío normativo, al menos en el aspecto sustantivo, pues, en el procesal, la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, progresivamente ampliada en su ámbito de aplicación, ya proporcionaba una tutela específica de los derechos fundamentales, en vía civil, contencioso-administrativa y penal.

Más allá de la protección civil del honor, se otorga protección penal al honor, así, el Título XI del Libro II del Código penal agrupa los delitos contra el honor, pero, debe indicarse que no todos los delitos contra el honor se encuentran recogidos en este Título. En efecto, existen otros tipos delictivos que también se refieren a la protección del honor como los artículos 490.3 y 491.1 relativos a las calumnias o injurias al Rey (ascendientes, descendientes, etc.); el artículo 496 sobre injurias a las Cortes Generales o a una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma, o a alguna de sus comisiones; el artículo 504 sobre calumnias o injurias al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma; el artículo 504.2 relativo a las injurias o amenazas a los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad; el artículo 505 respecto de las injurias o calumnias a los miembros de las corporaciones locales; etc.

El Título XI está constituido por tres capítulos, uno dedicado a la calumnia (artículos 205 al 207), otro a la injuria (artículos 208 al 210) y, el tercero referente a unas disposiciones generales relativas tanto a la calumnia como a la injuria (artículos 211 al 216). Nos referiremos al tipo básico de los delitos contra el honor: la injuria, siendo la calumnia un tipo específico de injuria.

El artículo 208 dispone: «Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad».

De lo anterior se deducen los siguientes elementos del delito de injurias:

1. Elementos objetivos

• a) La acción típica: Consiste tanto en imputar hechos como en formular juicios de valor deshonrosos que lesiona la dignidad humana. Puede realizarse tanto verbalmente como por escrito, o de un modo simbólico por expresiones o manifestaciones graficas (por ejemplo caricaturas).Se exige en cualquier caso que estas expresiones o manifestaciones han de tener un significado objetiva y gravemente ofensivo Debe tenerse en cuenta que en esta materia la determinación de si una acción o expresión es injuriosa ha de hacerse teniendo en cuenta las circunstancias que rodean la acción y el uso social del lenguaje. Es preciso conocer y examinar la expresión o el gesto teniendo en consideración el contexto en el que se produce. En efecto, pues, el artículo 208 párrafo 2 establece que “solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves”. Y el artículo 208 párrafo 3 concreta el criterio de la gravedad, señalando que “las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

  La injuria que carezca de la cualidad de «graves» tendrá la calificación de leves y encontraran cabida como falta de injurias del artículo. 620.2.

• b) Sujeto activo: Sujeto activo del delito de injurias puede ser cualquier persona.
• c) Sujeto pasivo: Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, física o moral, sin restricción alguna.

2. Elementos subjetivos

Vienen constituido por el conocimiento y la voluntad de la acción de injuriar, (dolo), pero es preciso además la intención especifica de injuriar el llamado » animus injuriandi». Este ánimo constituye el nervio o elemento esencial del delito de injurias, entendido como el ánimo de menospreciar, desacreditar, o deshonrar, al sujeto pasivo, que debe mover al sujeto activo del delito, debiendo diferenciarse de otras voluntades, ánimos o intenciones en el sujeto como la de ejercitar un derecho, ejecutar una crítica, denunciar unos determinados hechos en un contexto concreto o de defenderse. Respecto a este ultimo, entendido como el ánimo de devolver una previa injuria recibida, si bien ha sido admitida por la mayoría doctrinal su influencia en la acción penal únicamente podría originar efectos atenuatorios, no una causa de impunidad. (Sentencias de 27 de septiembre de 1978 y 23 de diciembre de 1989).

Dispone el artículo 210 que «El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas».

Del tenor de este precepto se deduce que cuando se trate de imputaciones dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos relativos al ejercicio de su cargo o referidos a la comisión de faltas o de infracciones administrativas, el que realizó la imputación quedará exento de responsabilidad si prueba que la imputación es cierta. En otras palabras, la prueba de la verdad excluye la tipicidad del hecho.

3. Disposiciones generales

Se concretan en los artículos 211 al 216, en los que el Código agrupa una serie de normas que son de aplicación tanto a las injurias como a las calumnias. Distinguiendo:

• a) Publicidad. A tenor del artículo 211 que «la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante».
• b) Responsabilidad civil. El artículo 212 dispone que “en los casos a los que se refiere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria”.
• c) Por precio, recompensa o promesa. Conforme al artículo 213 «si la calumnia o injuria fueren cometidas mediante precio, recompensa o promesa, los Tribunales impondrán, además de las penas señaladas para los delitos de que se trate, la de inhabilitación especial prevista en los artículos 42 ó 45 del presente Código, por tiempo de seis meses a dos años».
• d) La retractación. Establece el artículo 214 que «si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que establece el artículo anterior.El Juez o Tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de retractación al ofendido y, si éste lo solicita, ordenará su publicación en el mismo medio en que se vertió la calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquél en que se produjo su difusión y dentro del plazo que señale el Juez o Tribunal sentenciador».
• e) Condiciones de perseguibilidad. Dispone el artículo 215 que:”1. Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.

  2. Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertida en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido.

  3. El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4 del artículo 130 de este Código».

• f) La reparación del daño. Establece el artículo 216 que «en los delitos de calumnia o injuria se considera que la reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a tal fin, oídas las dos partes».

IV. ASPECTOS PROCESALES

La incidencia la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen en la regulación mencionada anteriormente por el Código Penal sobre los delitos contra el honor, implicó la concesión a los perjudicados por intromisiones legitimas en su honor que pudieran ser constitutivas de calumnia injuria de la facultad de elegir entre la vía penal o civil;

Así el artículo 1.2 de Ley Orgánica 1/1982, dispone que el«carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el artículo 9 de esta Ley». La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha admitido el alcance del posible ejercicio de esta doble vía, reconociendo que la acción civil no estaba condicionada a la acción penal cuando se trataba de delitos privados, haciéndose especial mención del párrafo segundo del artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se expresa que «si se ejercita sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará desde luego extinguida la acción penal».

V. CONFLICTO ENTRE EL HONOR Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

Actualmente es frecuente observar como los medios de comunicación en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o de información colisionan con el derecho al honor de personajes públicos, o personajes con notoriedad publica. ¿Como debe solucionarse esta polémica? ¿Qué ocurre cuando en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o de información se profieren calumnias o injurias?

Nos encontramos ante un conflicto entre dos derechos fundamentales: el honor (artículo. 18.1 de la Constitución) y la libertad de expresión (artículo 20.1 de la Constitución) e información [artículo 20.1.d) Constitución española].

En términos generales cabe decir que el Tribunal Supremo ha declarado que este conflicto no puede solucionarse otorgando preferencia al derecho al honor sobre el derecho a la libertad de expresión e información, sino que debe imponerse una ponderación atendiendo al caso concreto, sin olvidar que el derecho a la información junto con el de libre expresión, garantiza la existencia de una opinión publica y libre, condición absolutamente necesaria para el recto ejercicio de todos los demás derechos en los que se funda el sistema político democrático.

El Tribunal Constitucional ha otorgado una mayor prevalencia a los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información sobre el derecho al honor. Si bien, para que esto ocurra somete el ejercicio de aquellos derechos al cumplimiento de ciertos requisitos, distinguiendo así, los siguientes:

• a) Para que la libertad de expresión tenga una posición preponderante que le permita funcionar como causa de justificación, es necesario, que contribuya a la formación de la opinión pública en asuntos de interés para la colectividad en general, de manera que cumpla su función de garantía de aquella institución política, que es fundamental en un Estado democrático.
• b) Cuando la libertad de expresión tiene por objeto hechos, la justificación requiere la realización por el autor de las comprobaciones necesarias para establecer la veracidad del contenido de la declaración. El requisito de la veracidad se cumplimenta a efectos de justificación desde que el informador cumplió diligentemente con el deber de comprobación; si hizo las comprobaciones razonables puede admitirse la justificación.
• c) La justificación exige, que las manifestaciones o expresiones utilizadas aparezcan como necesarias, anteriormente a su difusión, debiendo ser tenidas en cuenta las circunstancias que rodearon el ejercicio del derecho, es decir, el contexto en el que se produjeron las manifestaciones o expresiones. De igual forma deben ser examinados los excesos en las expresiones utilizadas.
• d) Como toda causa de justificación, para que produzca sus efectos, es necesario que concurra el elemento subjetivo de la justificación. En otras palabras el autor debe conocer que actúa en el ámbito de la justificación y, por tanto, cuando profirió las manifestaciones o expresiones debería saber que actuaba en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y que su contenido tiene por objeto unos hechos de interés para la colectividad en general.

En cualquier caso el Tribunal Constitucional ha declarado que será preciso distinguir claramente entre «la información de hechos y la valoración de las conductas personales», y sobre esta base excluir del ámbito justificador de la libertad de información, aquellas informaciones vejatorias para el honor ajeno en cuanto sean innecesarias para el fin de formación de la opinión publica.

Tráfico de inmigrantes

GUÍAS JURÍDICAS

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El Título XV del Libro II del Código Penal regula un conjunto de conductas heterogéneas que tienen en común dispensar a los trabajadores una protección penal frente a determinados actos que vulneran de modo especial sus derechos laborales. Dentro de estas conductas se incluye el tráfico ilegal de mano de obra o el favorecimiento de la inmigración clandestina. Junto a estos tipos, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, introdujo el Título XV bis, bajo la rúbrica de los «Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros» (artículo 318 bis CP) en el que se tipifica el tráfico ilegal de mano de obra con extranjeros. Por tanto, el concepto genérico de «tráfico de emigrantes» ha de incluir todas estas figuras penales.

I. EL TRÁFICO DE EMIGRANTES EN LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

Como se ha expuesto, a esta cuestión se refieren dos preceptos del Código Penal. Por un lado el artículo 312 CP dispone lo siguiente: «1. Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.

2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual».

Este tipo penal regula tres supuestos distintos:

• a) el tráfico ilegal de mano de obra, es decir, la contratación de trabajadores sin utilizar los cauces legalmente previstos, lo que constituye una infracción administrativa criminalizada;
• b) el reclutamiento de trabajadores ofreciendo condiciones engañosas;
• c) el empleo de trabajadores extranjeros en condiciones abusivas, lo que supone una reiteración respecto del artículo 311 CP en el que se castiga la imposición a los trabajadores de condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Se quiere reforzar, por tanto, la protección de las condiciones de trabajo de los extranjeros, por más que el precepto resulte redundante e innecesario.

Por otro lado, el artículo 313 CP, modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, queda redactado como sigue: «El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior.»

El bien jurídico protegido por este delito es el conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos de los trabajadores. Como consecuencia del abanico de actividades que permite el tipo, se sanciona cualquier acto que promueva o favorezca la inmigración clandestina. Por lo tanto, incurrirían en esta conducta todos los integrantes de una red de inmigración ilegal, sea cual sea el cometido que cada uno tenga en el conjunto y actividades de la organización. Es un delito de mera actividad, por lo que bastan los actos de promoción o favorecimiento aunque no se concluya la operación por la intervención de la policía o por cualquier otro acto ajeno a los autores.

De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 13/2007, se ha ampliado el tipo en el sentido de incluir todo acto de promoción en la Unión Europea, lo que supone una aplicación extraterritorial de la ley penal y es consecuencia de la existencia de fronteras comunes y de una política también común de inmigración en el ámbito de la Unión.

Junto a los actos de promoción o favorecimiento también se castiga el uso de simulación de contrato u otro tipo de engaño para conseguir la inmigración clandestina.

La LO 1/15 de 30 de marzo, añade un nuevo artículo 311 bis CP que establece:

«Será castigado con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta meses, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quien:

• • De forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de trabajo, o
• • emplee o dé ocupación a un menor de edad que carezca de permiso de trabajo.»

Debemos señalar que el art. 311.2 CP se refiere a trabajadores y no a extranjeros, como el tipo creado por la LO 1/15, que tiene como sujetos pasivos a los extranjeros y los menores de edad, siendo condición que carezcan de permiso de trabajo, y para los extranjeros que la conducta sea reiterada, y siempre que no se sancione la conducta en otro precepto con pena más grave.

II. EL TRÁFICO DE EMIGRANTES EN LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS

Tras la reforma operada por la LO 1/2015 se prevén dos conductas en el art. 318 bis, una básica, de ayudar a entrar o transitar en España, con una agravación específica, si media ánimo de lucro, y una excusa absolutoria, si concurren motivos humanitarios, y otra conducta, de nuevo cuño, de ayudar con ánimo de lucro a permanecer en España.

Por consiguiente, la LO 1/2015 modifica sustancialmente la estructura de este delito. Ya no se parte de un tipo básico consistente en el favorecimiento del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, sino de un tipo básico alternativo en el que se recogen las dos modalidades relacionadas con la inmigración clandestina o ilegal: 1) La ayuda a entrar o transitar por territorio español prestada a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, 2) La ayuda a permanecer en España prestada a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros y actuando con ánimo de lucro. En principio, son conductas que ya estaban castigadas en el tipo básico previo a la reforma, con la particularidad de que la ayuda a la permanencia ilegal en España, que ahora se menciona expresamente, requiere el ánimo de lucro.

II.1. Tipo básico. Inmigración ilegal.

II.1.1 Conducta típica: Ayuda a entrar o transitar en territorio español.

Se sanciona en el art. 318 bis 1 CP al que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros y será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Se trata de un delito de mera actividad y de tendencia, que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga ayuda o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido. Pueden incluirse conductas tales como la financiación de la operación, la actuación como intermediario, transportista, piloto de embarcación, o la facilitación de ésta, la espera, etc.

Las modalidades típicas abarcaban, en el texto anterior, el tráfico «desde, en tránsito o con destino a España o con destino a otro país de la Unión Europea». Con ello se querían abarcar cuatro modos de comisión diferentes:

• • Movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión;
• • Salida de alguien de España al extranjero;
• • Tránsito dentro de España, de un punto a otro, relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina».
• • La comisión con destino a otro país de la Unión Europea, después de la reforma en virtud de LO 13/07, desde país no comunitario.

Tras la LO 1/15 de 30 de marzo, la conducta se restringe, solo se refiere a dos modos de comisión, «a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo», esto es al movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión, o al tránsito dentro de España, no a los otros dos modos, cuya conducta pasa a ser impune.

La LO 1/15 de 30 de marzo, abandona la nomenclatura de tráfico ilegal o inmigración clandestina, que era un concepto vago e indeterminado, tratando de evitar solapamientos con el tráfico de personas, y pasa a regular las conductas de ayuda a la entrada y circulación (318 bis.1 CP) y ayuda lucrativa a la estancia (318 bis 2 CP). En cuanto a la entrada, transito o estancia «ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones». La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Con carácter general el art. 25 de la LO 4/2000 regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Una misma conducta de tráfico ilegal generará un único delito, con independencia del número de personas que resulten afectadas.

II.1.2. Elemento subjetivo

El delito es esencialmente doloso. El precepto lo exige expresamente y se refiere a ayuda intencionada.

II.1.3. Excusa absolutoria por motivos humanitarios

La LO 1/15 introduce una excusa absolutoria en el párrafo 2 del art. 318 bis 1 CP:

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuese únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Esta excusa absolutoria tiene su razón en la transposición de la Directiva 2009/52/CE del Parlamento y del Consejo. De acuerdo con esta Directiva son los Estados miembros quienes deciden si perseguirán o no penalmente las conductas cuando hay un móvil humanitario. Las razones humanitarias pueden ser de la más variada naturaleza y contenidos muy variadas desde su configuración histórica (motivos altruistas de notoria importancia) hasta situaciones de hecho como buscar la reagrupación familiar o la mejora del estatus del extranjero en España.

La cuestión radica en la interpretación y el alcance de la ayuda humanitaria. Para entender en qué consiste la ayuda humanitaria podría partirse, en primer lugar, de una interpretación gramatical del término «humanitario» e identificarla, según una de las acepciones reconocidas por el Diccionario de la RAE, con una ayuda de carácter «benigno, caritativo o benéfico». No obstante, una interpretación tan amplia del término «humanitario» podría dejar vacía de contenido esta primera modalidad típica, en la que, como se ha visto, no se requiere el ánimo de lucro. No obstante, como ha señalado la doctrina, existe otra posible interpretación de lo que es la «ayuda humanitaria», que también ha sido recogida en una de las acepciones del Diccionario de la RAE y que está basada en el Derecho Internacional. Conforme a esta interpretación, la ayuda humanitaria se identifica con la ayuda de emergencia que se presta en situaciones de catástrofe natural o humana, incluyendo dentro de esta última la guerra o el conflicto armado. Es una ayuda, según las propias normas internacionales, que se debe proporcionar conforme a los principios de humanidad, neutralidad e imparcialidad, lo que significa, en lo que aquí importa, que no abarcaría los casos en los que la ayuda se presta a familiares o personas afines (ver Resol Asamblea General Naciones Unidas 46/182 14-4-1992, o, en el contexto europeo, del que surge la Directiva, el Tratado FUE art.214). Se limitaría así el alcance de esta excusa absolutoria por razones humanitarias al caso en el que se ayuda a entrar o transitar por España a personas que escapan de un desastre o de una catástrofe como las mencionadas. Con esta interpretación, se sostiene, habría espacio para un tipo básico de ayuda a la entrada o tránsito ilegal, sin ánimo de lucro, no cubierta por la excusa absolutoria, con independencia de que en los casos de ayuda a familiares o personas afines fuera posible aplicar a su vez la reducción facultativa de pena prevista en el art.318 bis.6 CP.

II.1.4 Subtipo agravado: Animo de lucro

La LO 1/15 introduce una agravación en el párrafo 3 del art. 318 bis 1 CP, si concurre ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior, dejando claro que la conducta básica no requiere ánimo de lucro, que la ayuda a entrar o transitar puede concurrir sin éste:

II.2. Tipo específico. Ayuda lucrativa a permanecer en territorio español

El art. 318 bis 2 CP, redactado por la LO 1/15, introduce un tipo penal nuevo, el de ayuda lucrativa a la estancia de no comunitario, o favorecimiento lucrativo de la permanencia de un ciudadano no comunitario en España, con el propósito de poner fin a la impunidad que actualmente ampara a quienes, no habiendo intervenido en la entrada ilegal del extranjero, le facilitan la elusión de la legislación administrativa que regula la estancia y residencia del país en el que se halla. Establece el precepto:

«2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año…»

Para que la conducta descrita sea penalmente relevante —ayudar a quien no sea nacional de un Estado miembro a permanecer en España vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros— es necesario que el sujeto activo obre con ánimo de lucro, de manera que si ese elemento subjetivo del injusto no concurre la conducta deberá ser considera atípica.

Respecto al alojamiento de inmigrantes indocumentados se ha planteó su adecuación al tipo de referencia, en relación al texto anterior, que ahora cabrá reconducir a este apartado 2 del art. 318 bis CP, si concurre el ánimo de lucro. (STS 6 de octubre de 2003) (SSTS de 19 octubre de 2005)

II.3. Subtipos agravados

La reforma de 2015, suprime la agravación de ánimo de lucro, al contemplarse ya en los dos apartados anteriores del art. 318 bis esta circunstancia. Igualmente suprime la agravación por empleo de violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, inciso recogido en el apartado 2 de anterior l precepto. De darse alguna de las conductas reseñadas su castigo habría de articularse mediante la aplicación de los tipos generales de coacciones, detención ilegal o lesiones.

El número tres del art. 318 bis contempla una penalidad agravada para el supuesto enunciado en el número uno del artículo 318 bis, es de aplicación por tanto, solo a los hechos del art. 318 bis 1 (ayuda a la entrada o tránsito) no del bis 2 (ayuda lucrativa a la estancia).

Según se recoge en el apartado a) del indicado número, la agravación será aplicable cuando los hechos referidos en el número uno del artículo 318 bis se hubieran cometido en el seno de una organización dedicada a la realización de esas actividades, contemplándose una agravación específica para los jefes, administradores o encargados de esas organizaciones o asociaciones. Para este supuesto se prescinde de la inhabilitación especial para la profesión oficio o industria que sí contempla el texto anterior.

El apartado 3 a) agrava el tipo básico, por tanto, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.

El inciso segundo del apartado 3. a) introduce un tipo hiperagravado: cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. Añadiéndose el supuesto de responsabilidad penal de una persona jurídica.

El apartado 3, letra b) agrava la penalidad cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción «o se hubiera creado el peligro de causación de las lesiones graves.

El peligro ha de evaluarse en cada situación en concreto (STS n.^o 1059/2005, de 28 de septiembre, n.^o 1039/2005, de 22 de septiembre), aunque alguna resolución se ha referido al peligro como peligro abstracto (STS n.^o 704/2005, de 6 de junio).

El traslado de menores que requería que el sujeto activo conociera la minoría de edad del emigrante, aunque en este punto cabía admitir el dolo eventual, ya no es subtipo agravado, eliminándose las dificultades que generaba en su aplicación en los supuestos en que era difícil determinar la minoría de edad de la víctima, y en los que era aconsejable optar por la no aplicación del subtipo.

En orden a la penalidad, cuando respecto de un mismo hecho concurran dos o más agravaciones de las previstas en el art. 318 bis 3 CP el tipo cualificado se integrará con cualquiera de las concurrentes, debiendo operar las restantes agravaciones a la hora de determinar la pena concreta dentro de los márgenes legales.

El apartado 4 del art. 318 bis CP (antes 3) incorpora como subtipo la conducta de los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Para que el subtipo devenga aplicable será preciso que el sujeto activo perpetre los hechos utilizando su condición pública para facilitar la comisión del delito. En este sentido, la STS n.^o 727/2004, de 10 de junio, considera concurrente el prevalimiento al exhibir el acusado «ante los responsables de los controles policiales sus credenciales como funcionario de policía, con la intención de beneficiarse indudablemente, de ese modo, de la confianza que su conducta podía generar ante quienes, en definitiva, eran sus propios compañeros».

Omisión del deber de socorro

GUÍAS JURÍDICAS

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I. CONCEPTO, ANTECEDENTES Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La omisión del deber de socorro se produce cuando alguien observa que otra persona está ante una situación de peligro y no la auxilia, o no solicita ayuda.

La Ley de 17 de julio de 1951, elevó a la categoría de delito la denegación de auxilio a las personas en peligro, que hasta esa época sólo se castigaba como una falta. Con posterioridad la Ley 3/67 de 8 de abril, introdujo un nuevo párrafo en el que se incluye la omisión del deber de socorro a una víctima que lo ha sido por culpa del propio omitente. Es en el nuevo Código Penal cuando se le da una nueva configuración como delito en su artículo 195, en el que se mantiene, en líneas generales, la regulación anterior, aunque con algunas novedades, siendo la más importante la que afecta a la omisión del deber de socorro a la propia víctima (párrafo tercero). Ya no se habla de “auxilio debido” como hacía la regulación anterior sino simplemente de “auxilio”; y, sobre todo, la reforma más importante es que ya no se contempla una sola pena de prisión para esta omisión, sino que se distingue según haya sido la causa del accidente. Se diferencia entre el accidente ocasionado fortuitamente por el omitente, del accidente ocasionado de forma imprudente.

Este artículo establece que: “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.

3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”

Es un delito que está ubicado en el título IX del Código Penal y que se agota en esta figura delictiva, por lo que sólo contiene dos artículos, siendo el último de ellos un nuevo tipo penal en el que la omisión se comete por parte de profesionales sanitarios (artículo 196).

En cuanto al bien jurídico protegido en este tipo penal la doctrina no se ha puesto de acuerdo. Parte de la misma entiende que se atenta contra el deber de solidaridad humana; otros entienden que no es esa solidaridad sino la seguridad colectiva. Sin embargo, se puede afirmar que, con independencia de que este delito atente contra las más elementales normas de convivencia de solidaridad y seguridad colectiva que deben imperar en una sociedad, el bien jurídico que debe ser objeto de tutela es aquel que se encuentra en peligro de la persona afectada y a la que se le niega la ayuda, y que fundamentalmente son: la vida o la integridad física.

En lo que afecta a la naturaleza de este tipo penal se puede afirmar con rotundidad que es un delito de naturaleza omisiva. La doctrina distingue entre los delitos de naturaleza comisiva, de los delitos de naturaleza omisiva; los primeros consisten en una acción positiva de hacer, y los segundos en una conducta pasiva o de “no hacer”. En los delitos comisivos, el tipo penal contempla un supuesto de hecho en el que es necesario que el sujeto activo realice un acto contemplado en la norma, mientras que en los delitos de omisión lo que se recoge es una conducta meramente pasiva, por lo que cuando alguien no actúa estando obligado a ello por la norma penal, comete el delito de omisión. Este es el caso del delito de denegación de auxilio, en el que el deber de actuar y su incumplimiento es la conducta típica.

II. LOS DIFERENTES SUPUESTOS TÍPICOS CONTEMPLADOS EN LA NORMA PENAL

1. La omisión del deber de socorro personal

La conducta típica consiste en una omisión pura y completa: “El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave”. El comportamiento consiste en no prestar un auxilio que es necesario para evitar esa situación de peligro para la vida o integridad física o, por lo menos, para disminuirlo. Para que se pueda sancionar esta omisión es necesario que se dé un presupuesto básico, como es que la persona a la que no se le socorre debe estar en una situación de peligro manifiesto y grave. Esta relación entre situación de peligro y deber de actuar, no siempre es fácil de determinar, por lo que habrá que estar a cada caso concreto; se trata de una cuestión meramente circunstancial. El concepto de peligro, como concepto normativo que es, se debe entender como aquel en el que se encuentra una persona que, en condiciones normales, puede producirle un daño. Puede darse el caso de que el daño ya se haya producido y que esa situación se mantenga o, incluso, que se pueda agravar por la inactividad del sujeto que puede auxiliar. Ahora bien, no basta con que exista esa situación de peligro, sino que éste debe ser: manifiesto y grave. Ambas circunstancias operan como requisitos básicos de este presupuesto penal de “situación de peligro”.

Por “manifiesto” debemos entender como algo notorio, patente, fácilmente reconocido por los medios usuales de la experiencia humana. Más difícil es reconocer el concepto normativo de “grave” ya que éste depende totalmente de la valoración que, en cada caso, haga el tribunal. Éste es una cuestión puramente circunstancial de tiempo y lugar, en la que el juez, en cada caso concreto, deberá decidir si es o no grave ese peligro.

La necesariedad del auxilio, aunque no se contemple en el tipo, es una condición necesaria para su aplicación. Si la víctima puede salir de esa situación por sus propios medios o no le es necesario el auxilio ajeno, no se puede sancionar a la persona que no le socorre. Tampoco se persigue penalmente cuando el que omite el auxilio a la víctima lo hace porque ya está siendo auxiliada por otras personas. Ambas condiciones de necesariedad y oportunidad son las que dan sentido a la expresión que el legislador ha utilizado cuando hace referencia al término “desamparada”; ésta equivale a necesidad de auxilio, ya sea porque la víctima no puede salir de esa situación por sus propios medios, ya porque no haya nadie auxiliándola.

Este delito de omisión propia es de pura actividad, aunque en este caso es de inactividad, y se consuma por la simple omisión, con independencia del resultado que la misma pueda tener; no caben formas imperfectas como la tentativa. Como elemento subjetivo del delito la omisión debe ser dolosa; esto es, que el autor conozca la situación de peligro en la que se encuentra una persona, que está desamparada, y a pesar de ello no actúa, pudiendo hacerlo. El dolo, que es la concurrencia de conciencia y voluntad, abarca no sólo a su comportamiento pasivo sino también a la situación de desamparo en la que se encuentra la víctima ante un peligro manifiesto y grave. Cabe tanto la modalidad de dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, como el dolo eventual, representado por la probabilidad de presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.

El apartado primero, en su último inciso “sin riesgo propio ni de tercero”, contempla una causa de justificación del comportamiento pasivo del que omite el auxilio. Si éste entiende que actuar en esa situación de peligro le supone un riesgo para sí o para un tercero, no se le podrá sancionar por un delito de omisión del deber de socorro, por lo que estaría justificada esa omisión. A nadie se le puede exigir comportamientos heroicos sino tan sólo que actúe cuando le sea posible socorrer a alguien. Éste se configura como un elemento negativo del tipo. Esta imposibilidad puede provenir por la propia situación de peligro en el que se encuentre la víctima (por ejemplo, un lugar de acceso imposible para el sujeto que omite el auxilio), o por la existencia de un riesgo propio para sí o para un tercero, de tal forma, que el prestar ese auxilio daría lugar a la posibilidad de que sufriera un daño personal o ajeno (por ejemplo, el incendio muy extendido en una casa).

2. No demanda de auxilio para la víctima

Este tipo está representado por el apartado segundo del artículo 195 cuando se establece que:“En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno”. En este caso la omisión consiste no tanto en no actuar para evitar el riesgo de la víctima sino en no demandar auxilio para ésta. La gravedad del hecho es igual en ambos casos, como lo demuestra el hecho de que el legislador ha sancionado esta conducta con la misma pena que la contemplada en el apartado primero. En este caso se entiende que el sujeto está imposibilitado para socorrer a la víctima, ya lo sea por una imposibilidad de facto; es decir, porque realmente no pueda hacerlo, ya porque le suponga un riesgo para sí o para un tercero; es decir, el supuesto anterior de justificación de la omisión de socorro. El hecho de que al sujeto no le sea posible auxiliar a la víctima no quiere decir, que no pueda demandar auxilio ajeno. Este es un tipo subsidiario del anterior, por lo que se aplican los mismos elementos objetivos del tipo: situación de peligro y sus requisitos.

3. Omisión de socorro a la propia víctima

Este tipo penal es el que se extrae del apartado tercero cuando se dispone que: “Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años”.

La primera discusión en torno a este delito es el de su naturaleza jurídica: delito autónomo o tipo cualificado. La mayoría de la doctrina entiende que no estamos ante un delito propio o autónomo, en el que sus elementos objetivos son distintos a los del tipo básico del apartado primero, sino más bien ante un tipo agravado de éste, que no goza de más autonomía respecto de las figuras anteriores, que la que le dotan sus elementos diferenciadores específicos. Lo importante es que los elementos comunes a este delito son los mismos en los tres casos, lo que ocurre es que este último tiene unos elementos que lo hace distinto a los tipos penales regulados en los párrafos 1 y 2, y que, por otra parte, es lo que sucede en la mayoría de los tipos agravados.

A diferencia de lo que sucede en los delitos anteriores, en los que el sujeto activo puede ser cualquiera que tenga conocimiento de la situación de peligro, en esta figura penal, sólo lo puede ser el que provocó el accidente, nadie más. En cuanto al sujeto pasivo es necesario que sea una persona que se halle en situación de peligro a causa de un accidente. Éste término es lo que hace diferente a este tipo penal. Es necesario, por tanto, analizarlo. Por accidente podemos entender todo suceso imprevisto que altera el curso regular de las cosas, el cual se puede producir de forma fortuita o imprudentemente por alguien; debe, por tanto, excluirse el que se provoca de forma dolosa, que difícilmente es compatible con el término “accidente”. En un principio el legislador contempló este delito para los supuestos de circulación de vehículos, sin embargo no debe circunscribirse sólo a ese ámbito. De hecho, nada se dice en el precepto que haga pensar que sólo se sancionan los accidentes de circulación, aunque realmente es el supuesto más común y usual. Lo único que hace el legislador es diferenciar entre el caso fortuito y el imprudente, imponiendo mayor pena al segundo que al primero. La razón de sancionar con mayor pena la causa del accidente no ha sido bien acogida por parte de la doctrina, algunos piensan que el hecho en sí de omitir el auxilio es igual en ambos casos, y lo importante es que el accidente fue ocasionado por el que omite el auxilio, siendo indiferente si el accidente fue imprudente o fortuito. No se juzga el comportamiento previo a la denegación de auxilio que ha provocado el accidente sino su inactividad una vez provocado el siniestro.

Este tipo penal puede entrar en concurso, cuando el accidente es imprudente, con una falta del artículo 621 del Código Penal, el cual dispone que: “Los que por imprudencia grave cuadren alguna de las lesiones previstas en el apartado segundo del artículo 147, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.

Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.

Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito, serán castigados con pena de multa de quince a treinta días.

Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además, respectivamente, la privación del derecho a conducirlo por tiempo de tres meses a un año”.

Las imprudencias de tráfico con resultado de lesiones o muerte, para alguna de las personas implicadas en el siniestro, son los casos típicos de aplicación de este artículo, todos los asuntos que llegan a los juzgados por invocación de este precepto, más de un 90% son por accidentes de circulación. Para que pueda apreciarse el concurso de infracciones entre la omisión del deber de socorro y la falta de lesiones o muerte de este artículo, es necesario que, tanto las lesiones como la muerte, en sus respectivos casos, se haya producido por el siniestro y no como consecuencia de omitir el auxilio. Si el accidente pone a la víctima en una situación de peligro pero no le ha originado daño físico alguno, se le podrá castigar sólo por la omisión del deber de socorro. Ahora bien, si ese accidente origina a la víctima un daño en su integridad física y después se omite el auxilio, se castigarán ambos hechos; se trata de dos acciones diferentes en el tiempo, perfectamente individualizadas y separables, que pueden tener cabida en sendos preceptos penales, por lo que deberá castigarse separadamente como un concurso de delitos. Esto no es predicable cuando el accidente es fortuito, en este caso sólo se sanciona como un delito de omisión del deber de socorro.

Por último se debe decir que este delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del Código Penal, es uno de los que la Ley Orgánica del Jurado reserva a su tramitación y enjuiciamiento al jurado popular.

4. Omisión de asistencia sanitaria

El artículo 196 del Código Penal establece que: “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años”.

Este es un delito en el que la omisión de ayudar a quien está en una situación de necesidad de asistencia sanitaria proviene de un profesional, lo que le hace merecedor de un mayor reproche penal que al particular que omite el auxilio, y que se traduce en una agravación de la pena. Es un delito intencional que castiga dos conductas: La primera es denegar asistencia sanitaria. En este caso se presume que existe un previo requerimiento, el cual no es necesario que proceda de un superior jerárquico. Y, la segunda modalidad, es la de abandonar los servicios sanitarios. En ambos casos se exige que exista, a consecuencia de cualquiera de esos comportamientos, un riesgo para la salud de la víctima. Es necesario que ese profesional tenga obligación legal o reglamentaria de prestar esa asistencia ya que en caso contrario será impune su conducta.

Éste es, como en los casos anteriores, un delito doloso, en el que se exige que el sanitario conozca el requerimiento para actuar según sus conocimientos profesionales ante una situación de necesidad de asistencia sanitaria a un enfermo, y además que sepa que su inactividad supone un riesgo grave para la salud de esa persona. Si ese riesgo existe, se presume que el profesional, precisamente por su condición de tal, conocía las consecuencias por la inactividad. Se trata de una presunción que, lógicamente, el profesional puede demostrar que no fue así.

Eutanasia

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I. CONCEPTO Y CLASES

El término eutanasia proviene de las palabras griegas «eu» (bien) y «thánatos» (muerte). Es todo acto u omisión que ocasiona la muerte inmediata de una persona con el fin de evitarle sufrimientos insoportables o de evitar la prolongación artificial de su vida.

La eutanasia es un fenómeno muy complejo en el que se distinguen muchas posibilidades. Se distingue, en primer término, entre eutanasia directa e indirecta. La primera supone adelantar la muerte de una persona con una enfermedad incurable y admite dos posibilidades. Eutanasia activa que consiste en provocar una muerte indolora a petición del afectado cuando se es víctima de enfermedades incurables muy penosas o progresivas y gravemente invalidantes. Se suele recurrir en estos casos al uso de sustancias gravemente dañinas o a sobredosis de drogas, especialmente morfina. La eutanasia pasiva consiste en dejar de tratar una enfermedad a sabiendas de que se va a ocasionar finalmente la muerte sin dejar de cuidar al enfermo. Este tipo de eutanasia puede consistir en la abstención terapéutica y en la suspensión terapéutica. En el primer caso no se inicia el tratamiento y en el segundo se suspende el ya iniciado ya que se considera que más que prolongar el vivir, prolonga el sufrimiento y la muerte segura. La eutanasia indirecta supone el uso de procedimientos terapéuticos que tienen como efecto secundario la muerte, como es el caso de la morfina para calmar los dolores, pero que también conlleva la disminución de la conciencia y del tono vital. En este caso se pretende aliviar el sufrimiento pero como consecuencia de ello se acorta la vida del enfermo.

La eutanasia se distingue actualmente de otras situaciones concomitantes o relacionadas con ella y que son las siguientes:

• a) Muerte digna, que consiste en el otorgamiento de medidas médicas paliativas que disminuyen el sufrimiento o lo hacen tolerable, de apoyo emocional y espiritual a los enfermos terminales. Es la llamada eutanasia genuina que consiste en ayudar a bien morir sin acortar la vida, y que no sólo no es delito sino que constituye una actividad digna y muy valiosa desde todo punto de vista;
• b) Suicidio asistido, que supone proporcionar a una persona de forma intencional y con conocimiento los medios o procedimientos precisos para suicidarse, incluidos el asesoramiento sobre dosis letales de medicamentos, la prescripción de dichos medicamentos letales o su suministro;
• c) Cacotanasia que es la eutanasia que se impone sin el consentimiento del afectado;
• d) Distanasia, que consiste en una forma de ensañamiento terapéutico, prolongando la muerte del paciente recurriendo a medios artificiales, a sabiendas que no existe remedio alguno para la curación, llegando en ocasiones a condiciones absolutamente inhumanas y ajenas al interés del paciente.

II. REFLEJO DE ESTE PROBLEMA EN EL CÓDIGO PENAL

Desde el punto de vista jurídico y siguiendo a Diaz Ripolles la eutanasia es el comportamiento que, de acuerdo con la voluntad o interés de otra persona que padece una lesión o enfermedad incurable, generalmente mortal, que le causa graves sufrimientos y afecta considerablemente a su calidad de vida, da lugar a la producción, anticipación o no aplazamiento de la vida del afectado. En la eutanasia se produce un grave conflicto individual de la persona que sufre una enfermedad incurable y con graves padecimientos que quiere morir y la asistencia de un tercero que por móviles de piedad que con su intervención propicia la anticipación de la muerte.

Esta cuestión tiene reflejo en el artículo 143 del Código Penal en el que se regula la inducción y cooperación al suicidio, el homicidio consentido y, específicamente, la eutanasia. El artículo 143 dispone literalmente lo siguiente:

«1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.»

III. COMENTARIO SOBRE LA REGULACIÓN PENAL

En el artículo 143 el bien jurídico protegido es la vida independientemente de que la víctima sea quien libremente disponga de su vida o preste su consentimiento para que otro lo haga. Como bien es sabido, el suicidio o la tentativa para el suicidio no son punibles pero, por el contrario, sobre la base del respeto y protección que merece la vida humana, no es lícito inducir al suicidio o cooperar de forma necesaria causando incluso la muerte de quien se quiere suicidar. No obstante, en vista de que este tipo de comportamientos suelen tener razones humanitarias y en consideración al consentimiento de la víctima, se castiga de forma mucho más benigna esta conducta que el homicidio común.

La eutanasia como tal está regulada en el artículo 143.4 y se prevé una rebaja sustancial de las penas que podría llegar en el caso más favorable a la imposición de una pena de seis meses a un año de prisión en el caso de cooperación necesaria y de un año y medio a tres años de prisión en el caso de causar la muerte. Los requisitos para aplicar este tipo son los siguientes:

• a) Que exista una petición expresa e inequívoca del enfermo para cooperar o causar su muerte;
• b) Que el paciente tenga una enfermedad terminal con graves padecimientos;
• c) Que se coopere a su muerte con actos necesarios o que se le cause directamente la muerte.

En relación con el consentimiento o petición del enfermo se requiere que sea expresa (verbal o escrita), seria e inequívoca. Debe ser producto de la reflexión y la voluntad del enfermo no debe dar lugar a dudas sobre si ha existido o no, por lo que no puede inferirse de actos presuntos. Se discute si puede autorizarse este tipo de conductas en el llamado testamento vital y la doctrina entiende que es muy cuestionable porque el paciente debe tener control del acto hasta el último momento por lo que no parece que sea posible aplicar el precepto respecto de aquellas personas que en el momento de la decisión estaban privadas de conocimiento, por más que tiempo atrás hubieren manifestado su consentimiento en el testamento vital o de otra forma. Por tanto, el consentimiento debe ser también actual, esto es, inmediato temporalmente a la decisión.

El Código Penal tipifica, por tanto, como delito la llamada «eutanasia activa directa», dejando al margen de la tipificación penal la eutanasia pasiva y la indirecta. En efecto, siguiendo la descripción del artículo comentado, queda fuera del ámbito de este precepto la eutanasia pasiva que consiste en no administración de tratamiento o la suspensión de un tratamiento ya iniciado. Se puede discutir si la pasividad médica ante un enfermo terminal o de mal pronóstico ha sido o no correcta, en cuyo caso la posible responsabilidad penal del personal sanitario por su inactividad vendría determinada a través del homicidio imprudente o del delito de denegación de auxilio.

En relación con la eutanasia indirecta, consistente en la aplicación de sistemas terapéuticos para tratar el dolor pero que pueden adelantar la muerte por depresión del sistema nervioso y, en general, del tono vital y del funcionamiento de los distintos órganos, no es punible con arreglo a lo preceptuado en el Código Penal.

Cuestión distinta se plantea cuando este tipo de tratamientos se producen respecto de personas que no han prestado consentimiento alguno, o que no pueden prestarlo. Se debe analizar cada caso, puesto que la respuesta penal puede ser muy diferente, pudiendo ir desde la falta de tipicidad, casos de eutanasia o incluso homicidios imprudentes y dolosos.

Suspensión de la ejecución de la pena

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I. Introducción

Una vez producida la condena por sentencia, el sistema penal español busca que el castigo impuesto sea racional, justo y útil. Desde hace muchos años está en cuestión la eficacia de las penas cortas de prisión que, en todo caso, tienen que ir orientadas a la reeducación del autor, según proclama el artículo 25.2 de la Constitución. De ahí que el Código Penal haya arbitrado el mecanismo de la suspensión de la ejecución o remisión condicional,

La LO 1/15 de 30 de marzo, de reforma del CP, ha incidido notablemente en la regulación de la suspensión de condena. La reforma reestructura los sustitutivos penales regulados en el Capítulo 3º del Título III del Libro I CP, integrando la sustitución de penas en la figura de la suspensión condicional y reconduciendo los fundamentos de la libertad condicional a los de la suspensión.

Estos son los principales cambios:

• • Se ha introducido un régimen que permita a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión. Por tanto, ahora la existencia de antecedentes penales no justifica en todos los casos la denegación de la suspensión.
• • Transpuesta la Decisión Marco 2008/675/JAI, existe una plena equivalencia entre los antecedentes correspondientes a condenas impuestas por los tribunales españoles, y las impuestas por cualesquiera otros tribunales de Estados miembros de la Unión Europea.
• • Se pone fin a la situación anterior en la que la existencia de una triple regulación de la suspensión (suspensión ordinaria, suspensión para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución de la pena) daba lugar, en muchas ocasiones, a tres decisiones sucesivas objeto de reiterados recursos. Se mantienen los diversos supuestos de suspensión y sustitución de la pena, pero como alternativas u opciones posibles que ofrece el régimen único de suspensión. De este modo se asegura que jueces y tribunales resuelvan sobre si la pena de prisión debe ser ejecutada o no una sola vez.
• • Se modifica el régimen de valoración del cumplimiento de la responsabilidad civil. Se introduce un sistema inverso: el pago de la responsabilidad civil (y también, que se haya hecho efectivo el decomiso acordado por los jueces o tribunales) continúa siendo un presupuesto de la suspensión de la ejecución; pero es la ocultación de bienes o el hecho de no aportar información sobre los disponibles o de no facilitar el decomiso acordado lo que determina la revocación de la suspensión ya acordada.
• • Como alternativas posibles, dentro del régimen único de suspensión de condena que se establece, se mantienen los supuestos de delincuentes que cometen el hecho delictivo a causa de su grave adicción a drogas o sustancias tóxicas; y la sustitución de la pena de prisión por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Pero se introducen algunas modificaciones que intentan hacer más efectivo el sistema y que ofrecen a los jueces y tribunales una mayor flexibilidad para la resolución justa de las diversas situaciones que puedan plantearse.
• • En el caso de la suspensión, se concede libertad a los jueces y tribunales para resolver sobre cuáles son las comprobaciones que deben llevarse a cabo para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales. En la suspensión de la ejecución de las penas impuestas a los delincuentes drogodependientes, condicionada a que no abandonen el tratamiento de deshabituación hasta su finalización, se establece como novedad que no se considerará abandono las recaídas durante el tratamiento si éstas no evidencian su abandono definitivo.
• • Por otra parte, el tradicional régimen de sustitución de la pena pasa a ser regulado como una modalidad de suspensión en la que el juez o tribunal pueden acordar la imposición (como sustitutivo) de una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. Sin embargo, la conversión no se produce de forma automática, sino que se ofrece a jueces o tribunales la posibilidad de moderar su importe dentro de ciertos límites. Asimismo, se introduce como posible condición de la suspensión el cumplimiento de lo acordado entre las partes tras un proceso de mediación, en los casos en que legalmente sea posible. El sistema también debe resultar más ágil en el supuesto de impago de la multa sustitutiva impuesta y, al igual que en el supuesto anterior, será la ocultación de bienes o la falta de aportación de información veraz por el penado lo que determinará la revocación de la suspensión.
• • Se producen algunas mejoras técnicas en la regulación. Así, se precisa cuál es el momento de inicio de los plazos de suspensión. También se impone a jueces y tribunales el deber de resolver en sentencia sobre la posible suspensión de la ejecución siempre que ello resulte posible. Cuando la decisión no pueda adoptarse en sentencia, se articula un trámite de audiencia para las partes. Este mismo trámite se incorpora antes de resolver sobre la modificación de las condiciones o su revocación, si bien en este último supuesto queda salvaguardada la posibilidad de que el juez revoque inmediatamente ante casos de riesgo de fuga, peligro para la víctima o reiteración delictiva.
• • Desaparece el elemento normativo de la peligrosidad criminal del penado como criterio fundamentador de la concesión o denegación de la suspensión condicional, que se preveía en al anterior art. 80.1 CP. No obstante, está latente en la regulación de los deberes y obligaciones que pueden imponerse conforme al art. 83 CP.

II. Supuestos de suspensión

Los distintos tipos de suspensión quedan de la siguiente manera:

• • Suspensión ordinaria del art. 80.1 y 2 CP.
• • Suspensión ordinaria con prohibiciones o deberes del art. 83 CP.
• • Suspensión ordinaria con prestaciones del art. 84 CP
• • Suspensión ordinaria con prohibiciones o deberes más prestaciones
• • Suspensión extraordinaria del art. 80.3 CP
• • Suspensión extraordinaria en casos de enfermedad del art. 80.4 CP
• • Suspensión extraordinaria en casos de drogodependencia o alcoholemia del art. 80.5 CP

Veamos su regulación en la siguiente tabla:

Suspensión ordinaria (art. 80.1 y 2 CP)
Presupuestos	– Que se trate de penas privativas de libertad no superiores a 2 años. – Que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no es necesaria para evitar la comisión de nuevos delitos por el penado.
Circunstancias a valorar	-Las circunstancias del delito cometido. -Las circunstancias personales del autor, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo por reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales. -Los efectos que quepa esperar de suspensión de la ejecución y de las medidas que fuesen impuestas.
Requisitos para su concesión	-Haber delinquido por primera vez. Requisito relativizado en la reforma, lo que constituye una de las novedades más destacables, por la necesidad de que se haga el juicio de si los antecedentes son por delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de la comisión de futuros delitos. – La pena o la suma de las impuestas no puede ser superior a 2 años, sin incluir en el cómputo la derivada del impago de multa. – Satisfacción de las responsabilidades civiles y facilitación del comiso.
Condiciones	Que no delinca durante el tiempo de suspensión
Suspensión ordinaria con prohibiciones o deberes (art. 83 CP)
Supuestos	– Cuando resulte necesario para evitar la comisión de nuevos delitos, se autoriza a la imposición de estas prohibiciones o deberes. – En caso de violencia de género, es preceptiva la imposición de algunas de ellas.
Prohibiciones cuya finalidad es evitar la ocasión de delinquir	– Aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que se determine por el Juez o Tribunal. – Establecer contacto con personas determinadas o con miembros de un grupo determinado. – Mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con prohibición de abandonarlo o ausentarse temporalmente sin autorización del Juez o Tribunal. – Residir en un lugar determinado o de acudir al mismo. – Comparecer personalmente con la periodicidad que se determine ante el Juez o Tribunal, dependencias policiales o servicio de la administración que se determine. – Conducir vehículos carentes de dispositivos que impidan la conducción cuando el sujeto no esté en condiciones de hacerlo.
Deberes de contenido resocializador	– Participar en programas formativos. – Participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas o estupefacientes, o de tratamiento de otros comportamientos adictivos. – Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado.
Suspensión ordinaria con prestaciones (art. 84 CP)
Prestaciones que puede imponer el juez	– El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación. – El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar 2 cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de 2/3 de su duración. En caso de violencia de género y de violencia doméstica, solo podrá imponerse la pena de multa cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o de filiación, o de la existencia de una descendencia común. – La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar 1 día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de 2/3 de su duración.
Suspensión ordinaria con prohibiciones o deberes + prestaciones
Presupuestos y requisitos de la suspensión ordinaria, con imposición de alguna de las prohibiciones o deberes del art. 83 CP y, además, imposición de las prestaciones del art. 84 CP.
Suspensión extraordinaria (art. 80.3 CP)
Supuestos	Para penados que puedan tener antecedentes (que no cumplan las condiciones 1ª Y 2ª de la suspensión ordinaria), siempre que no sean reos habituales, para penas que individualmente no excedan de 2 años.
Circunstancias a valorar	Se deben tener en cuenta y deben aconsejar la medida: – Las circunstancias personales del reo. – La naturaleza del hecho. – La conducta del reo. – El esfuerzo reparador.
Condiciones	Alguna de las siguientes: – Reparación efectiva del daño. – La indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas. -El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación.
Medidas a imponer	Una de las siguientes: – Pago de una multa. – Realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Se aplican los criterios de conversión del artículo 84 CP sobre 1/5 de la condena.
Suspensión extraordinaria en casos de enfermedad (art. 80.4 CP)
Presupuestos	– Cualquier pena impuesta. – Enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.
Condiciones	Ninguna
Excepción	Que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.
Suspensión extraordinaria en casos de drogodependencia y alcoholemia (art. 80.5 CP)
Presupuestos	– Penas que no superen los 5 años de duración. – Hecho delictivo cometido a causa de su dependencia a las sustancias previstas en el art. 20.2 CP.
Condiciones	– Que el centro o servicio público o privado acreditado u homologado certifique suficientemente que el condenado se encuentra deshabituado o en tratamiento para ello. Se elimina el informe forense preceptivo sobre estos aspectos; informe que puede seguir pidiéndose al amparo del párrafo que otorga al tribunal la facultad de realizar las averiguaciones que considere precisas. – Si existe tratamiento de deshabituación, se condiciona la suspensión a que no lo abandone hasta su finalización; siendo compatibles las recaídas que no impliquen abandono definitivo.

III. Plazos de suspensión

Veámoslos en la siguiente tabla:

Plazos de la suspensión (art. 81 CP) (1)
Penas privativas de libertad = ó < 2 años	2-5 años
Penas leves	3 m-1 año
Drogodependientes y alcohólicos	3-5 años

IV. Cuestiones procesales

El siguiente cuadro recoge los aspectos procesales más relevantes de la suspensión.

Delitos sólo perseguibles previa denuncia o querella del ofendido (privados) (Art. 80. 6 CP)	Antes de conceder la suspensión el Juez oirá al ofendido o a su representante.
Resolución judicial que acuerda la suspensión (Art. 82.1 CP)	– En sentencia siempre que sea posible. – Cuando no sea posible, a la mayor urgencia en resolución posterior a la firmeza de la sentencia.
Modificación de las condiciones durante la suspensión (Art. 85 CP)	Por variación de las circunstancias valoradas para su concesión, el Juez podrá: – Modificar las prohibiciones, deberes o prestaciones. – Alzar todas. – Alzar algunas. – Sustituirlas por otras menos gravosas.
Revocación de la suspensión (Art. 86 CP)	1. El Juez resuelve, oído el Ministerio Fiscal y las demás partes, con posibilidad de que el Juez acuerde las diligencias de comprobación necesarias y la celebración de vista oral: – Revocación de la suspensión y ejecución de la pena cuando el penado: a) Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión b) Incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos conforme al art. 83, o se sustraiga al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para la suspensión, hubieran sido impuestas conforme al art. 84 d) Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el art. 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil – Incumplimiento de las prohibiciones, deberes o condiciones no grave o reiterado, el Juez puede: a) Imponer al penado nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o modificar las ya impuestas. b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de la mitad de la duración del que hubiera sido inicialmente fijado. 2. Sin necesidad de oír al Ministerio Fiscal y a las demás partes, el Juez podrá acordar el ingreso inmediato en prisión, cuando resulte imprescindible para: – Evitar riesgo de reiteración delictiva. – Evitar riesgo de huida. – Asegurar la protección de la víctima.
Remisión de la pena (Art. 87 CP)	Transcurrido el tiempo de suspensión: – Sin haber delinquido. – Habiendo cumplido las condiciones impuestas. -Habiendo acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento para el caso de la suspensión extraordinaria por alcoholemia o drogodependiencia (art. 80.5 CP). En caso contrario, el órgano judicial ordenará el cumplimiento de la pena, salvo que estime necesaria la continuación del tratamiento, en cuyo caso podrá prorrogar la suspensión hasta dos años.

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Cómputo (art. 81 CP) Desde la fecha de firmeza de la sentencia o la fecha de la resolución posterior que la acuerde.

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Trabajos en beneficio de la comunidad

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I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el CP de 1995 como una manifestación del principio de reinserción y de los nuevos valores que, el llamado «Código Penal de la Democracia», consolidaba.

La previsión legal contenida en los arts. 53 y 88 del citado texto legal, restringía la aplicación de esta pena al ámbito de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa y al de la sustitución de las penas privativas de libertad. Su aplicación fue escasa dada la novedad de la figura, la carencia de infraestructuras y la deficiente concienciación sobre su utilidad por parte de las instituciones obligadas.

Con posterioridad, diferentes normas, entre las que cabe señalar la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del CP, la LO 15/2007, de 30 de noviembre, de modificación del CP en materia de Seguridad Vial, y la LO 5/10 de 22 de junio, han extendido muy significativamente el recurso a este tipo de pena.

La configuración legal de esta pena no ha sufrido cambio alguno después de la LO 1/15 de 30 de marzo, pues el art. 49 CP no se ha visto afectado por la reforma. Sí se ha rectificado su duración como pena menos grave en el catálogo del art. 33.3.l) CP que se adapta así a las previsiones del art. 40.4 CP, que tampoco se ha modificado. Lo que sí se ha visto afectado es su ámbito de aplicación. Está prevista con tal carácter para algunos de los delitos leves (antiguas faltas), como pena alternativa en todos los casos, dado que es imprescindible el consentimiento del penado. También se encuentra prevista esta pena como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

II. REGULACIÓN LEGAL

En el artículo 49 del Código Penal, según redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, se recogen los criterios básicos de aplicación de la pena que son los siguientes:

«Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes:

1.ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios.

2.ª No atentará a la dignidad del penado.

3.ª El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.

4.ª Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social.

5.ª No se supeditará al logro de intereses económicos.

6.ª Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado:

a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.

b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.

c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referida al desarrollo de la misma.

d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro.

Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.

En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468.

7.ª Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.»

Los preceptos de esta norma fueron desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 515/2005, de 6 de Mayo, que ha sido posteriormente derogado y sustituido por el Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de la penas privativas de libertad y sustitución de penas.

Se define esta pena en el art. 2.1 del RD 840/2011, de 17 de junio, como pena privativa de derechos «que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares».

La LO 1/15 de 30 de marzo, como se ha dicho, incide en la consideración de dicha pena, toda vez que en su consideración de menos grave, su extensión abarca de los 31 días al año, cuando antes era de 31 a 180 días, en el art. 33.3.l) CP, y como pena leve de 1 a 30 días, al igual que en el texto anterior, art. 33.4 i) CP. El art. 40.4 CP establecía que la duración de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrá la duración de 1 día a 1 año, la reforma de 2015 hace coincidir la extensión máxima de dicha pena en el catálogo general de penas.

En los supuestos del art. 80.3 CP, casos de suspensión de condena excepcionales, en los que los TBC están previstos como medida obligatoria, alternativamente con la multa, se fija su duración en relación a la pena suspendida sin señalar un máximo. El mínimo no podrá ser inferior al que resulte de aplicar los criterios de conversión establecidos en el art. 84.3 (un día de prisión por una jornada de trabajo) sobre un quinto de la pena impuesta. No se fija un límite máximo. En un sistema jurídico integrado, el mismo habrá de fijarse según las pautas del art. 84.1,3ª CP, es decir aplicar el módulo de conversión de un día de prisión por una jornada de trabajo sobre un máximo de dos terceras partes de la pena impuesta, pero con el límite máximo de un año que fija el art. 40.4 CP para los TBC, pues no podemos olvidar que son pena. En otro caso, acudiendo al régimen de conversión posible en el marco del art. 84.1.3ª CP puede llegar a suponer hasta 16 meses de TBC, habida cuenta que es posible la sustitución de penas privativas de libertad de hasta dos años. Y esta duración podría ser aún mayor en los supuestos del art. 80.5 CP referido a penas de hasta cinco años y respecto a los que no están excluidos los TBC como medida o pauta de comportamiento. En estos casos podrían llegar a alcanzar una duración de 40 meses. Todo ello nos coloca ante una duración desmesurada. Podemos adelantar que las dificultades prácticas para configurar, ejecutar y supervisar trabajos prolongados durante un año serán enormes, lo que conlleva el riesgo de que finalmente sea una opción abandonada.

En estos supuestos en los que los TBC operan en el contexto de la suspensión de la pena, su incumplimiento recibe un tratamiento específico, distinto del que contiene el art. 49.6 CP.Si el incumplimiento es grave y reiterado, dará lugar a la revocación de la suspensión (art. 86.1 CP). Si no lo fuera, podrá dar lugar a la ampliación del plazo de suspensión, o a la imposición de nuevas condiciones o modificación de las fijadas. Si llegara a revocarse la suspensión, la Ley prevé el abono para el cumplimiento de la pena de las jornadas trabajadas, lo que abunda en su consideración como pena. Aunque no se refiere al módulo de conversión, una interpretación sistemática obliga a entender que es el ya fijado de un día de privación de libertad por una jornada trabajada.

La LO 1/15, suprime el art. 88 que regulaba la sustitución e introduce un nuevo art. 84 CP, cuyo apartado 1. 3. ª permite la suspensión por «la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.» Por tanto, existe el límite de las 2/3 partes de la pena de prisión dado el módulo de conversión.

Lo más novedoso en relación a los trabajos, tras la LO 1/15, es su previsión como medida facultativa en el art. 84 CP para todos los casos de suspensión supeditada a que resulte adecuada como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, y como obligatoria en supuestos de suspensión de la pena del art. 80.3 CP (incorpora los antiguos supuestos de sustitución de la pena del art. 88). En estos casos participa más bien de la naturaleza de una medida o prestación a cuyo cumplimiento se condiciona la concesión o el mantenimiento de la suspensión acordada. Sin embargo para el legislador no varía su naturaleza, en cuanto se refiere a ella en el Preámbulo de la Ley como penas en el contexto de la suspensión. Su configuración como prestación condicionante de la suspensión y su posible duración muy superior al límite fijado en el art. 33.3 l) CP como pena menos grave (1 año), pudiera sugerir que su naturaleza en estos casos no sea la propia de una pena, ni, en consecuencia, su régimen de cumplimiento sea el legalmente previsto para éstas.

III. ANÁLISIS DE ALGUNOS DE LOS PRESUPUESTOS DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

• a) En primer lugar es necesario el consentimiento expreso del penado. Se ha suscitado el problema de la imposición de esta pena sin contar con el consentimiento y la eventual posibilidad de que finalmente no se preste y la sanción impuesta quede sin contenido. Por ello, la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2004 instó a los Fiscales para que en los juicios interesaran la previa conformidad con la pena y, en caso contrario, optaran siempre por pedir una pena alternativa a ésta.
• b) La prestación laboral que se desarrolle debe ser gratuita para no competir con actividades laborales propias del mercado de trabajo. Ello no impide que el artículo 11 del RD 840/2011, establezca que están incluidos en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social a efectos de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por los días de prestación efectiva de dicho trabajo, salvo que realicen el cumplimiento de esta pena mediante su participación en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares, en cuyo caso estarán excluidos de la citada acción protectora. En las mismas condiciones estarán protegidos por la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales.
• c) Las actividades a desarrollar habrán de ser de utilidad pública y ya se ha mencionado que podrán tener relación con el bien jurídico lesionado por el delito, consistir en reparación del daño o en actividades de asistencia a las víctimas. En la mayor parte de las ocasiones se han suscrito convenios con las entidades locales para promover este tipo de trabajos, por más que todavía no hayan tenido la extensión deseada debido a las complejidades que presenta la ejecución de esta pena.
• d) El trabajo establecido no puede ofender a la dignidad del penado. Según se dispone en el Real Decreto 840/2011 esta pena se ejecutará con arreglo a las siguientes normas: El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración estatal, autonómica o local, que a tal fin, podrán establecer los oportunos convenios entre sí o con entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública, debiendo remitir mensualmente a la Administración penitenciaria la relación de plazas disponibles en su territorio. La Administración penitenciaria supervisará sus actuaciones y les prestará el apoyo y asistencia necesarios para su eficaz desarrollo.

El penado podrá proponer un trabajo concreto que será valorado, por la Administración penitenciaria, para la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Penal y en el RD 840/2011, poniéndose en conocimiento del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Los servicios sociales penitenciarios, una vez recibidos el testimonio de la resolución y los particulares necesarios, entrevistarán al penado para conocer sus características personales, capacidad laboral y entorno social, personal y familiar, para determinar la actividad más adecuada. En esta entrevista se le ofertarán al penado las distintas plazas existentes, con indicación expresa de su cometido y del horario en que debería realizarlo y, en los supuestos a los que se refiere el artículo 4.2, se escuchará la propuesta que el penado realice.

Una vez que el penado haya prestado su conformidad con el trabajo que se le propone, los referidos servicios sociales penitenciarios elevarán la propuesta de cumplimiento de la pena al juzgado de vigilancia penitenciaria para su aprobación o rectificación. La no conformidad con el trabajo concreto propuesto o la imposibilidad de llevarlo a cabo por razones personales, sociales o familiares será comunicada por los servicios sociales penitenciarios al juez de vigilancia penitenciaria a los efectos oportunos. Cada jornada de trabajo tendrá una extensión máxima de ocho horas diarias. Para determinar la duración de la jornada y el plazo en el que deberán cumplirse, se tendrán en cuenta las cargas personales o familiares del penado, así como, en su caso, sus circunstancias laborales.

La ejecución de esta pena estará regida por un principio de flexibilidad para hacer compatible, en la medida de lo posible, el normal desarrollo de las actividades diarias del penado con el cumplimiento de la pena impuesta. A tal efecto, cuando concurra una causa justificada, podrá autorizarse por el juez de vigilancia penitenciaria el cumplimiento de la pena de forma partida, en el mismo o diferentes días. Durante el cumplimiento de la condena, el penado deberá seguir las instrucciones que reciba del juez de vigilancia penitenciaria y de los servicios sociales penitenciarios y las directrices de la entidad para la que preste el trabajo. Los servicios sociales penitenciarios comprobarán con la periodicidad necesaria el sometimiento del penado a la pena, así como el cumplimiento efectivo del trabajo impuesto; a tal fin, mantendrán contactos periódicos con la entidad en que se lleve a cabo y adoptarán, en su caso, las medidas procedentes. Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al juez de vigilancia penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena, a los efectos y en los términos previstos en el art. 49.6 y 7 del Código Penal.

Atenuantes

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I. CONCEPTO

Son aquellas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previstas en la Parte General del Código Penal, que tienen como efecto la disminución de la pena de conformidad con determinadas reglas previstas por el Código Penal (artículos 65 y siguientes) para lograr una mejor individualización de la pena. Véase la voz «Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal».

Su regulación se encuentra en el artículo 21 del Código Penal, y pueden ser clasificadas del siguiente modo:

• a) Eximentes incompletas (artículo 21, 1ª): las circunstancias que eximen de la responsabilidad criminal, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para dicha exención en sus respectivos casos.
• b) Atenuantes ordinarias (artículo 21, 2ª a 6ª): las circunstancias expresamente previstas como tales en el artículo 21 (2ª a 5ª).
• c) Atenuantes analógicas (artículo 21, 7ª): cualquier circunstancia de análoga significación que las otras circunstancias previstas en el artículo 21.

II. EXIMENTES INCOMPLETAS

En este tipo de circunstancias concurre un estado intermedio entre la responsabilidad plena y la falta de responsabilidad completa. Desde que se contemplan por primera vez en el Código Penal de 1848, siempre se han situado junto con las circunstancias atenuantes.

En un principio la jurisprudencia solamente aplicaba la eximente incompleta en relación con aquellas circunstancias eximentes a las que el Código exigía de forma expresa varios requisitos (como ocurre con el estado de necesidad y la legítima defensa). Después de las citadas vacilaciones, la doctrina y la jurisprudencia vienen aceptando la posibilidad de que cualquier circunstancia eximente puede convertirse en incompleta cuando falte alguno de sus requisitos, siempre y cuando concurran todos los presupuestos esenciales de la respectiva eximente. En todo caso, no se puede apreciar como incompleta la eximente de menor edad, y ello por cuanto se trata de una circunstancia no graduable.

Cuando concurre una eximente incompleta, la determinación de la pena no se realiza de conformidad con las reglas ordinarias de las circunstancias modificativas de la responsabilidad (artículo 66), sino que existe una norma específica (artículo 68) que determina la reducción de la pena en uno o dos grados. Según el artículo 68, «en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código».

Este precepto mantiene la preceptividad de la rebaja de la pena en un grado, así como la rebaja en dos grados con carácter potestativo. El anterior Código Penal de 1973, cuando concurría una eximente incompleta, utilizaba en su artículo 66 la expresión «se aplicará»; por el contrario el artículo 68 del Código Penal vigente emplea la expresión «podrán imponer» y ello había suscitado razonablemente dudas de si con el nuevo Código Penal era facultativa no sólo la opción entre rebajar la pena en uno o dos grados sino también entre rebajarla o no. En relación con esta cuestión, la jurisprudencia ha decidido mantener la interpretación que había prevalecido con el texto derogado de que es preceptiva la rebaja al menos en un grado y facultativa hacerlo en dos, por las siguientes razones (sentencia del Tribunal Supremo 443/1998, de 27 de marzo, que cita la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 1998):

• 1. Dogmáticas, ya que las eximentes incompletas disminuyen el desvalor del injusto o la gravedad del reproche culpabilístico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible.
• 2. Sistemáticas, ya que las razones que se incorporan al propio artículo 68 del vigente Código Penal para adoptar la decisión de rebajar en uno o dos grados la pena impuesta solamente tendrían sentido aceptando la necesidad de reducir la pena al menos en un grado.
• 3. Históricas, en cuanto es la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las eximentes incompletas como atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas tanto por su naturaleza como por sus efectos.
• 4. Lógicas, ya que la interpretación contraria conduciría al absurdo de que una eximente incompleta pudiera tener un efecto atenuatorio nulo, incluso inferior al legalmente prevenido para las atenuantes ordinarias (artículo 66.2 del Código Penal 1973/1704).
• 5. Y, por último, es la interpretación que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial, ya que al examinar una expresión idéntica contenida en el artículo 61.5 del derogado Código Penal, la jurisprudencia más reciente (Sentencias de 31 de enero de 1995 y 12 de diciembre de 1996).

III. ATENUANTES ORDINARIAS

De conformidad con el artículo 21 del Código Penal, las llamadas atenuantes ordinarias son las siguientes:

• – La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2.
• – La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
• – La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
• – La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

De conformidad con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, al artículo 21 Código Penal 1995 se le añade una circunstancia 6ª con la redacción siguiente:

«6ª. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa».

La motivación que se da al reconocimiento de tal atenuante, viene recogida por la Ley Orgánica 5/2010, en su Exposición de motivos: «en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera, se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía».

IV. ATENUANTES ANALÓGICAS

El artículo 21 considera que «son circunstancias atenuantes:…7ª) Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores». En la anterior regulación, figuraba como la atenuante 6ª.

En la doctrina se manejan diferentes construcciones sobre las atenuantes analógicas. Una primera entiende que la «análoga significación» se ha de establecer a partir del sentido informador de todas las atenuantes consideradas en su conjunto global; y en algún caso se ha sostenido que la analogía podría basarse en la totalidad del Ordenamiento Jurídico o, incluso, en el Derecho natural; de esta manera, podría ampararse en el número 6 del artículo 21 cualquier circunstancia que signifique una disminución del injusto o de la culpabilidad del sujeto. Una segunda postura defiende que debe existir analogía en relación con la concreta circunstancia atenuante del artículo 21 de que se trate.

La jurisprudencia estima que este tipo de atenuante debe tener aplicación cuando exista analogía con la circunstancia del artículo 21 de que se trate, es decir, cuando en el supuesto enjuiciado exista la específica razón de atenuación que figura como fundamento de la circunstancia atenuante de referencia. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 1258/1999, de 17 de septiembre, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma «ratio» atenuatoria.

Por otra parte, la jurisprudencia también ha establecido como regla general que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante típica, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque también se flexibiliza este criterio por cuanto tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la típica, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla (sentencia del Tribunal Supremo 1260/2003, de 27 de noviembre, que cita las sentencias de la misma Sala de 27 de marzo de 1985, 11 de mayo de 1992, 23 de septiembre de 1996, 15 de enero de 1999 y 30 de abril de 2002).

Hay que recordar que la jurisprudencia solamente de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1998, de 24 de octubre de 1994 y de 17 de septiembre de 1999, entre otras). Como ejemplo, cabe señalar el caso afrontado por la sentencia del Tribunal Supremo 1258/1999, de 17 de septiembre, en el que la Sala estimó la concurrencia de dicha excepcionalidad ante la especial relevancia e intensidad de la actuación colaboradora del acusado, es precisamente en el aquí enjuiciado: el acusado no se limitó a reconocer a la policía su infracción cuando fue sorprendido en la vía pública «trapicheando» con unas papelinas, sino que condujo a los policías hasta su domicilio, les autorizó la entrada sin necesidad de mandamiento judicial, permitiendo el registro sin más trámites y les hizo entrega voluntaria de la droga que tenía en su vivienda, así como del dinero en efectivo procedente de unas ventas anteriores; y en el propio acto del juicio oral reconoció su delito, admitiendo su culpabilidad, no impugnó la validez de la prueba derivada del registro policial (muy cuestionable, pues se practicó sin testigo alguno y la «autorización» verbal se concedió cuando el acusado ya había sido detenido y sin posibilidad previa de hacer efectivo su derecho a la asistencia letrada), limitándose a expresar como atenuantes de su conducta, su arrepentimiento y el haber actuado para atender determinadas necesidades económicas.

Por último, conviene destacar que la jurisprudencia viene aplicando la atenuante por analogía en supuestos de dilaciones indebidas, con fundamento en lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999. Para valorar la existencia de dichas dilaciones, la jurisprudencia alude al criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», añadiendo que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles sentencias del Tribunal Supremo 322/2004, de 12 de marzo). En ocasiones, la jurisprudencia estima esta circunstancia como muy cualificada: de esta manera, se ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (sentencias del Tribunal Supremo 655/2003, de 8 de mayo, 506/2002, de 21 de marzo y 32/2004, de 22 de enero).

Concurso de delitos

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Cuando se analiza el tema del conjunto o pluralidad de delitos, es necesario distinguir entre el concurso de delitos y el concurso (aparente) de leyes.

I. CONCURSO DE DELITOS

Habrá concurso de delitos cuando un mismo hecho es constitutivo de dos o más delitos (concurso ideal) o cuando varios hechos cometidos por una misma persona constituyen varios delitos siempre que ninguno haya tenido lugar tras la existencia de condena por alguno de ellos (concurso real). Por último, recibe el nombre de concurso medial aquel concurso real en el que uno de los delitos es medio necesario para cometer otro.

Conviene tener presente que el Código Penal español otorga el mismo tratamiento jurídico al concurso ideal y al concurso medial, aunque sean conceptualmente distintos.

1. Concurso ideal

Existe cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones. La doctrina distingue entre concurso ideal homogéneo (los delitos en presencia son iguales) y concurso ideal heterogéneo (delitos distintos). Está regulado en el artículo 77 del Código Penal, según el cual:

«1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado».

Pese a que la jurisprudencia española aluda en ocasiones al homogéneo, hay que tener presente que el artículo 77 del Código Penal solamente se refiere al heterogéneo.

2. Concurso medial

Existe cuando una infracción penal es medio necesario para cometer la otra. Su tratamiento jurídico también se contiene en el artículo 77, y es igual que el que el Código Penal atribuye al concurso ideal.

Inicialmente se interpretaba que se daba este tipo de concurso en los casos en los que, sin el delito medio, la otra infracción no podría cometerse nunca (necesidad abstracta). Sin embargo, en la actualidad se entiende en sentido diverso, de tal forma que habrá concurso medial cuando en el caso concreto una infracción no puede cometerse sin la concurrencia de la otra (necesidad concreta)

3. Concurso real

Existe cuando varios hechos cometidos por la misma persona son constitutivos de varios delitos.

• • Principio general: la acumulación material. Se recoge en el primer inciso del artículo 73 del Código Penal, según el cual «al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones»
  • – Se procederá al cumplimiento simultáneo de las penas, si ello es posible, por la naturaleza y efectos de las mismas (último inciso del artículo 73).
  • – Si ello no es posible, se ejecutará cada una de ellas por el orden de su respectiva gravedad. El artículo 75 que dispone que «cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible».
• • Limitación: la acumulación jurídica. Se contempla en el artículo 76 del Código Penal, que contiene las siguientes reglas:
  • – El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.
  • – Excepcionalmente, este límite máximo será:
    • – De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.
    • – De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
    • – De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
    • – De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
  • – La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.

II. CONCURSO DE LEYES

Concurre cuando la conducta del autor es subsumible en varios tipos penales, pero el desvalor del hecho queda totalmente cubierto por la aplicación de uno de ellos, de manera que los restantes no pueden ser aplicados porque ello supondría la violación del principio ne bis in idem. Por ello algunos afirman que nos encontramos con un concurso aparente y no con un verdadero concurso.

En la doctrina concurren diferentes opiniones para su naturaleza jurídica. Según los defensores de la teoría de la pluralidad, la infracción de varias leyes penales determina necesariamente la existencia de varios delitos, por lo que el concurso de leyes es un concurso de delitos. Los que defienden la teoría de la unidad estiman que, aunque exista la infracción de varios tipos penales, en estos supuestos solamente existe una acción, y una acción únicamente puede ser constitutiva de un delito. Según la mayoría de la doctrina, el Código Penal español de 1995 optó por la tesis de la pluralidad (el concurso de leyes ha de entenderse como un concurso de delitos), y ello por cuanto el artículo 77 se refiere a que «un solo hecho constituya dos o más infracciones».

El Código Penal español regula de forma expresa (lo que no es frecuente en Derecho comparado) el concurso de leyes. Recordemos que el artículo 8 dispone que «los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:

1ª) El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2ª) El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

3ª) El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

4ª) En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor»

Como puede observarse, el artículo 8 contiene una serie de reglas para soluciones el conflicto de leyes, que examinamos a continuación:

• • Principio de especialidad. Según la regla 1ª del artículo 8, el precepto especial se aplicará con preferencia al general (lex specialis derogat legi generali). Esta especialidad concurre cuando un tipo penal contiene todos los elementos de otro, y además otros elementos no previstos por el primero. Como ejemplo, la doctrina suele señalar la relación entre el asesinato (ley especial) y el homicidio (ley general). Así ocurre en aquellos supuestos en los que existe un tipo básico y un tipo cualificado o privilegiado.
• • Principio de subsidiariedad. De conformidad con la regla 2ª del artículo 8, el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible (lex primaria derogat legi subsidiariae). En definitiva, un precepto solamente será aplicable cuando no lo sea otro: el segundo desplaza al primero. Pueden destacarse los siguientes supuestos: los delitos de peligro concreto son subsidiarios frente a los delitos de lesión; los tipos imprudentes frente a los dolosos; o los tipos de participación frente a los de autoría.
  • – En primer lugar, existe una subsidiariedad expresa (fijada por la propia ley expresamente); por ejemplo, el artículo 382 del Código Penal según el cual «cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado».
  • – Por otra parte, también cabe una subsidiaridad tácita (que surge de la interpretación de los tipos en presencia); en este sentido, y a título de ejemplo, cabe señalar el delito del artículo 400 del Código Penal (fabricación o tenencia de útiles u otros elementos específicamente destinados a la comisión de delitos de falsificación) en relación con los delitos agrupados dentro «De las Falsedades».
• • Principio de consunción. Atendiendo al contenido de la regla 3ª del artículo 8, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél (lex consumens derogat legi consumptae). En este caso, un tipo penal desplaza a otro cuando el primero contiene por si mismo el desvalor del segundo, aunque por motivos diferentes a la especialidad y a la subsidiariedad. La doctrina suele hacer referencia a dos tipos de casos:
  • – Los actos posteriores impunes. Se trata del caso en que un hecho sería por sí mismo constitutivo de un tipo penal, pero queda consumido por otro hecho delictivo al que siguen, y ello por cuanto está destinado a asegurar el citado hecho anterior o a garantizar el beneficio perseguido por el mismo, siempre y cuando no se lesione un bien jurídico distinto o se incremente el daño
  • – Hecho que normalmente acompaña a otro hecho delictivo. Así ocurre, por ejemplo, con el homicidio/asesinato que consume las lesiones.
• • Principio de alternatividad. De conformidad con la regla 4ª del artículo 8, en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. En principio, todos los casos de concursos de leyes deben resolverse aplicando los tres criterios anteriores; el principio de alternatividad se configura como una especie de «cláusula de cierre» para aquellos supuestos en los que, por error del legislador, varios preceptos son aplicables al mismo hecho delictivo sin que dicho conflicto pueda resolverse por los principios de especialidad, subsidiariedad o consunción.

 

DELITO FRUSTRADO

GUÍAS JURÍDICAS

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I. INTRODUCCIÓN

La Justicia Penal, descansa en el presupuesto del principio de intervención mínima, que supone actuar sólo en los casos que se consideren más graves porque la respuesta penal es la más gravosa -puede implicar una pena de prisión- y, en consecuencia, debe calibrar conductas, modos de realización y circunstancias de todo orden concurrentes.

Pues bien, en relación al modo de realización de un hecho delictivo, la dogmática penal viene distinguiendo -y la legislación y la jurisprudencia regulando y aplicando, respectivamente- lo que se conoce con el nombre de «iter criminis» (el camino del delito).

De ese modo, se dice, cualquier delito pasa o puede pasar, por tres fases o etapas: ideación, ejecución y consumación, que, en función de su diferente gravedad y trascendencia deben ser tratadas penalmente, de forma diferente.

En la primera etapa, el delincuente piensa en cometer un determinado hecho delictivo (robar en una casa particular), pero si no manifiesta al exterior, con hechos inequívocos tal plan, estamos fuera del derecho penal, por no existir resolución manifestada alguna de tal idea. En esta fase preparatoria, se sanciona penalmente, si así lo establece el legislador -como sucede en nuestro derecho penal- la proposición (invitar a otro a cometer un delito que el proponente ha decidido realizar) y la conspiración (concierto de dos o más personas para cometer un delito).

En la segunda etapa, se pone en ejecución el plan: el autor se dirige al domicilio escogido para realizar el robo, manipula la cerradura y penetra en el interior. Y, en función de la valoración de lo que haya sucedido, estaremos ante una tentativa (el ladrón es sorprendido por el morador de la casa que al oír ruidos acude a su dormitorio y se encuentra al «visitante») o un «delito frustrado» (el ladrón sale de la casa con los objetos robados pero mientras carga el botín en su furgoneta, es sorprendido y detenido por la policía).

Finalmente, el ladrón se propone su objetivo, despliega la conducta idónea para ello, y logra lo que se había propuesto, con independencia de que acabe siendo descubierto o no, pasado un tiempo. En este último caso, se ha producido la fase de consumación al haberse realizado la conducta prevista en la ley penal: sustraer cosas muebles ajenas, empleando fuerza para ello.

Sucede, no obstante, que en la práctica no siempre resulta fácil diferenciar «tentativa» y «frustración», porque ambos, en esencia, significan lo mismo: modos de realización de un delito en el que se despliegan actos y formas dirigidos a cometerlo sin que se logre finalmente tal propósito, porque en ambos casos existe un elemento común, el autor del hecho no tiene capacidad dispositiva ulterior del objeto delictivo (en el ejemplo del robo, lo ve, lo toca, incluso lo coge, pero no puede lucrarse con él).

Por eso, el Código Penal vigente, de 1995 suprimió esta categoría delictiva, reduciendo las etapas delictivas a: actos preparatorios punibles, tentativa y consumación.

II. CONCEPTO

Delito frustrado es aquél en el cual el plan delictivo del autor ha fracasado por causas ajenas al mismo.

El concepto legal que establecía el Código Penal de 1973, era el siguiente: «Cuando al delinquir el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente» (artículo 3 párrafo segundo).

En definitiva, hay delito frustrado cuando se realizan todos los actos que, dejados a su libre curso, deben producir de modo natural el delito y, sin embargo, no se logra dicho propósito por causas ajenas a la voluntad del autor. O en otras palabras, hay delito frustrado cuando estamos ante un delito completo en su ejecución pero fallido en su resultado.

III. FUNDAMENTO

Evidentemente no es lo mismo un delito consumado que frustrado. En el primer caso hay un delito, en el segundo caso no. O mejor, hay un hecho delictivo cuyas consecuencias no son las típicas del delito a que se dirigía.

Razones de política criminal, el termómetro de la Justicia en cada coyuntura, hacen que se tome una decisión determinada sobre el posible grado de castigo de las conductas en las que se intenta cometer un delito pero éste no se produce, finalmente.

Y entre los fundamentos que se utilizan para justificar el castigo de estos comportamientos, destacan: a) la idea del peligro inherente a dichos actos, que no deben quedar impunes cuando atacan bienes jurídicos importantes, desde el punto de vista objetivo, b) la necesidad de proteger la seguridad y la paz ciudadanas, lanzando el mensaje de que serán penadas aquellas acciones que alteran la tranquilidad de los ciudadanos y c) toda desobediencia a una norma, con independencia del grado que alcance, debe ser reprimida.

Estas teorías se reconducen a la necesidad de sancionar penalmente los actos que pongan en peligro objetivo determinados derechos y bienes, a fin de disuadir tales conductas, con independencia de que no se consumen.

Por otro lado, la ley tiene en cuenta la incidencia del arrepentimiento en el curso de la ejecución del delito. En concreto, el mero arrepentimiento sólo tiene trascendencia moral, lo que tiene efectos penales es lo que se llamó el «arrepentimiento activo eficaz», que significa no concluir la acción delictiva iniciada, lo cual supone la exención de responsabilidad penal cuando el propio autor evita voluntariamente la consumación del delito (lo desactiva), si bien responderá de los actos realizados en cuanto éstos constituyan un delito distinto (se quiere matar, pero se arrepiente al realizar el acto y clava el puñal con intensidad menor, dirigida a lesionar). Si el hecho se ha realizado pero colabora a que no se logre el resultado, podrá haber una atenuante pero el delito ya se consumó.

IV. DIFERENCIA CON LA TENTATIVA

Una de las cuestiones más complicadas en este tema, es la diferenciación entre delito intentado y delito frustrado.

Los criterios empleados para dicha tarea, pueden resumirse del siguiente modo:

• a) Doctrinalmente: se ha utilizado la teoría de la acción objetiva, ligada a la posibilidad técnica de desistir del hecho delictivo iniciado. Cuando la acción no puede ser proseguida ni renunciada, y no se logra el objetivo marcado, hay frustración. Por el contrario, si cabe, detenerse y realizar más actos encaminados a conseguir el objetivo, estamos en el campo de la tentativa. Por otro lado, los autores han puesto de manifiesto que lo esencial en la frustración es la imposibilidad de desistir, en cuanto no cabe retroceder a la tentativa, mientras en ésta aún es posible desistir.
• b) Jurisprudencialmente: depende del aporte cuantitativo de actos realizados, de tal modo que en la tentativa se realizan actos de inicio e incluso de ejecución mientras que en la frustración se realizan todos los actos que debieran haber dado el resultado buscado y éste no se produce.

Pero como se dijo, no resultaba fácil en todos los casos, diferenciar frustración y tentativa, por lo que el legislador español acabó suprimiendo la frustración, dejando subsistente únicamente la tentativa, categoría donde encajar todos los supuestos en que se inician los actos destinados a realizar un determinado delito, y éste no se consigue.

V. SUPUESTOS

Suele distinguirse, entre una tentativa acabada frustrada (delito frustrado, propiamente dicho) y otra inacabada (delito en grado de tentativa).

En el primer caso, el autor hace todo de su parte para obtener su objetivo y no lo consigue. En esta modalidad no cabe el desistimiento porque el autor ha hecho todo lo posible para cometer el delito, Así trata de matar a alguien, ahogándola, y para ello aprieta su garganta con todas sus fuerzas hasta que cree que lo ha conseguido pues la víctima pierde el conocimiento y abandona rauda la escena, pero no lo logra.

En la tentativa inacabada, el autor despliega actos objetivos para cumplir su objetivo, pero no prosigue hasta el final, siendo posible realizar otros actos para realizar el delito, los cuales no se ponen en práctica. Aquí es posible el desistimiento pues hay margen objetivo para impedir la consumación del delito.

VI. REGULACIÓN JURÍDICA

El Código Penal de 1995 tiene, en esta materia, una regulación distinta de su antecesor de 1973.

En efecto, en el Código Penal anterior se castigaba el delito consumado, el frustrado, la tentativa, la conspiración y la proposición; y en cuanto a las faltas, sólo se sancionan las consumadas, salvo las faltas frustradas contra las personas o propiedad, que también se castigan.

Por contra, en el Código Penal actual sólo se castigan el delito consumado y la tentativa de delito. Si bien en ésta, se incluye el practicar todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, formulación que permite a la doctrina hablar de tentativa acabada e inacabada, respectivamente, incluyendo el delito frustrado en el primer caso y la mera tentativa, en el segundo. De ese modo, se considera que lo que ha hecho el Código Penal vigente es mejorar la redacción de estas figuras más que dejar sin castigar el delito frustrado, que es más grave que la simple tentativa.

Además, las resoluciones manifestadas sólo se sancionan si el Código lo indica así, de modo expreso, lo cual hace en los delitos que estima más graves (a título de ejemplo, homicidio, asesinato, lesiones, detenciones ilegales, narcotráfico, atentar contra el Rey, terrorismo, etc)

Y respecto a las faltas, se castigan las consumadas y las intentadas contra las personas o el patrimonio.

VII. CONSECUENCIAS PUNITIVAS

La calificación de unos hechos como delito frustrado en la actualidad, no tiene trascendencia penal, pues dicha categoría no existe. Pero si lo reconducimos a delito intentado, y todo delito frustrado es un delito no consumado, y por tanto, ejecutado en grado de tentativa, en sentido amplio, supone la posibilidad de aplicarse la pena inferior en uno o dos grados que corresponda al delito consumado, «en la extensión que se estime adecuada, atendido el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado» (artículo 62 del Código Penal de 1995).

Como en el Código Penal de 1973 el delito frustrado -artículo 51- se castigaba con «la pena inmediatamente inferir en grado a la señalada por la Ley para el delito consumado», ese es también el criterio que jurisprudencialmente se emplea para sancionar lo que ahora se considera «tentativa acabada», ya que el criterio distintivo es el empleo de energía criminal desplegado. Y así, cuando la ejecución se ha desarrollado en todo o en una muy gran parte, se reduce la pena en un grado, mientras en los supuestos de tentativa inacabada o escaso aporte de energía criminal, procede una reducción de dos grados.

Para el debido control de estas reglas aplicativas, la jurisprudencia viene exigiendo que se expliquen las razones de porqué se reduce en un grado o en dos la pena, y siendo lo primero la medida natural, para practicar una reducción de dos grados, es preciso razonar con detalle cómo se ha valorado «el peligro inherente al intento» y «el grado de ejecución alcanzado».