GUÍAS JURÍDICAS
La preterintencionalidad tiene su origen en la conjunción de los términos latinos praeter (más allá) e intentio-onis (intención, propósito), por lo que significa “más allá de la intención”. En Derecho Penal existirá cuando el sujeto activo del delito causa un resultado que va más allá de su intención.
En el Derecho Canónico se construyó la responsabilidad fundada en el versari in re illicita, es decir, a quien comete un hecho inicial ilícito le es imputable todo lo cometido, incluso lo accidental que se deriva de ese hecho (versanti in re illicita imputantur omnia, quae sequuntur ex delicto). Se trata en definitiva de supuestos de responsabilidad objetiva, en los que no concurre ni dolo ni imprudencia.
En Derecho penal español es posible distinguir tres etapas.
La primera etapa se extiende hasta la reforma de 1983; en el Código Penal había varios preceptos cuya aplicación práctica determinaba supuestos de preterintencionalidad: el párrafo 3º del artículo 1, el artículo 50 y el artículo 9.4. Se hablaba, en primer lugar, de preterintencionalidad heterogénea en los casos en los que el autor atentaba contra un bien jurídico distinto más grave que el que quería lesionar; por ejemplo, el sujeto quería solamente cometer una lesión pero causaba la muerte de la víctima; en estos casos se aplicaban los artículos 1, 3 y 50 del Código Penal. Por otra parte, la preterintencionalidad homogénea concurría cuando el autor lesionaba el mismo bien jurídico, pero con un resultado más grave que el que quería cometer; en estos casos, se condenada por el delito doloso, aunque se aplicaba la circunstancia atenuante de preterintencionalidad recogida en el artículo 9.4 del Código Penal; a título de ejemplo, se causaba una lesión a la integridad física más grave que la pretendida.
La segunda etapa se inicia con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/1983 , de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código penal. Esta Ley Orgánica cambió el marco normativo de la preterintencionalidad: derogación de los artículos 1,3º y 50 del Código Penal (aplicados a la preterintencionalidad heterogénea); mantenimiento de la circunstancia atenuante del artículo 9.4; introducción del párrafo segundo del artículo 1 según el cual “no hay pena sin dolo o culpa” (principio de culpabilidad); e introducción del artículo 6 bis b), que excluía por principio la responsabilidad por caso fortuito; de esta forma, el último rastro de preterintencionalidad se encontraba en el artículo 9.4.
La propia jurisprudencia acabó con la preterintencionalidad a través de la sentencia de 28 de marzo de 1984: se trata de un supuesto en el que la Audiencia dictó sentencia condenatoria por un delito de parricidio, concurriendo las circunstancias de preterintencionalidad y arrepentimiento espontáneo, y en el que el Tribunal Supremo dicta una nueva sentencia en la que condena por una falta dolosa de maltrato al cónyuge en concurso con un delito de parricidio por imprudencia temeraria. Entiende la mencionada sentencia que “no quiere decir sino aquello que está fuera de la intención o más allá de la misma (ultra intentionem, extra propositum, según las variadas denominaciones de los prácticos) es, sin embargo fértil en toda suerte de dificultades jurídicas, no obstante su vieja prosapia o, tal vez, por ello, con cuya carga polémica ha llegado hasta nuestros días, después de un dificultoso curso histórico-doctrinal y haber plasmado con una u otra modalidad en las legislaciones, no obstante lo cual, en la moderna dogmática penal parecen como más seguras las siguientes conclusiones: en primer lugar, que no se trata de una nueva especie o grado de la culpabilidad, a modo de tertium genus de la misma, a pesar de la equívoca alusión al respecto del Código Penal italiano, sino de una alianza, consorcio o enlace de dolo en la conducta inicial y de culpa en el resultado finalmente causado. Y, en segundo lugar que esta exigencia de culpa en el último trazo de la actuación del agente, emancipa al delito preterintencional de toda calificación por el resultado o de otra suerte de responsabilidad objetiva; por lo que, en resumen, la estructura del mismo se integra:
Primero, por un hecho-base doloso (minus delicilim);
Segundo, por un hecho consecuencia (maius delictum) no querido pero previsible (culpa inconsciente), o previsto pero no aceptado (culpa consciente);
Tercero, un nexo causal entre aquel primer hecho y el segundo.
Ahora bien, tal amalgama de dolo inicial y culpa final impele al legislador —como afirma la mejor doctrina— a sancionar el hecho final con mayor gravedad que si se tratara de un mero delito culposo, pero con menor severidad que si se proyectara el dolo a todo el decurso de la conducta. Y ello por la tendencia que conlleva toda actividad violenta, propia de los delitos contra la vida e integridad física en que con más frecuencia se plantea la hipótesis de la preterintencionalidad, a desembocar en resultados más graves, sin que esto signifique, por esa natural tendencia, que haya de presumirse la culpa o imprudencia en la segunda etapa de la actuación del sujeto, puesto que si el riesgo desatado es incalculable o imprevisible (casus) entonces desaparece el delito preterintencional quedando subsistente tan sólo la inicial especie dolosa”.
En relación con la preterintencionalidad heterogénea, es destacable la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1985, según la cual “que la atenuante de preterintencionalidad, recogida como causa modificativa de la responsabilidad penal en el número 4 del artículo 9.º del Código Penal, después de la modificación operada por la Ley 8/83, de 25 de junio, al dejar sin contenido el artículo 50 del citado Código, se refiere, de acuerdo con el criterio de esta jurisprudencia, a la denominada homogénea, ya que a partir de la modificación indicada, la heterogénea ha sido abolida, debiéndose resolver, en este último caso, por la concurrencia de dos delitos o infracciones, una de ellos a título de dolo, y el otro a título de culpa, siendo necesario o preciso para poder ser apreciada la primera, que se ponga de relieve, por la naturaleza de los hechos, circunstancias de los mismos, y medios empleados en la actividad o conducta del delito, una evidente desproporción entre la acción y su resultado, que no se quiere ni se acepta”.
La tercera etapa aparece con la entrada en vigor del Código Penal de 1995 , que ha terminado con todos los vestigios de la preterintencionalidad, derogando la circunstancia atenuante del artículo 9.4. Por otra parte, también se ha derogado el párrafo segundo del anterior artículo 1 según el cual “cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo responderá de éste si se hubiere causado, al menos, por culpa”.
Hay que destacar la sentencia del Tribunal Supremo 1526/2000 de 3 de octubre, que se planteó expresamente la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995 en relación con la atenuante de preterintencionalidad del artículo 9.4ª del Código derogado; la citada sentencia denegó dicha posibilidad razonando que “la falta de dolo respecto al resultado supondría la no aplicación, por ausencia de tipo subjetivo, de la figura delictiva del artículo 149 del Código Penal, porque así lo exige el principio de culpabilidad proclamado en nuestro Código desde el artículo 5”. Y la sentencia entiende que la conducta fue dolosa en relación con las lesiones causadas, porque “el acusado vio a su mujer, la agarró de la cintura, la tiró al suelo, la golpeó y cogiéndola del brazo tiró de ella hasta el vehículo… donde continuó agrediéndola de forma tan brutal y contundente en el rostro (boca, nariz y ojos) que inmediatamente aparecieron hematomas… diciéndole que eso era poco para lo que tenía que hacerle ya que la iba a matar y quemar viva”.
Por otra parte, se han eliminado numerosos supuestos de delitos cualificados por el resultado: el aborto con resultado de muerte (artículo 411,1º del Código Penal de 1973), el abandono de niños con resultado de muerte (artículo 488 del Código Penal de 1973) y los tipos contra la salud pública con resultado de muerte (artículo 348 del Código Penal de 1973). Aunque la doctrina mayoritaria estima que todavía existen algunos supuestos en el Código Penal vigente. De esta manera se alude, entre otros, a los daños con el resultado de ruina para el perjudicado; recordemos que el artículo 264.1 dispone una pena agravada para el delito de daños cuando “arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica” (circunstancia 5ª del artículo 264.1); al incendio forestal del que se deriven se grandes o graves efectos erosivos en los suelos (artículo 353.1, 2º Código Penal); al abandono de menores de edad con concreto peligro para el menor recogido en el artículo 229.3 Código Penal, según el cual “se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”; o al supuesto del último inciso del artículo 418, que dispone que “el particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad, será castigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años”. Como vemos, se trata de supuestos en los que el tipo utiliza expresiones tales como se derivare, resultare y similares. En todo caso, hay que tener en cuenta que se ha derogado el párrafo segundo del anterior artículo, y que artículo 5 proclama con claridad que “no hay pena sin dolo o imprudencia”.
MARTÍNEZ TOVAR, Procurador 