GUÍAS JURÍDICAS

I. EL DESARROLLO DEL DELITO Y EL CONCEPTO DE LA TENTATIVA

El artículo 16.1 del Código Penal dispone que “hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor”. El artículo 15 CP establece que: «son punibles el delito consumado y la tentativa de delito».

Para entender la definición legal de la tentativa que se acaba de reseñar conviene explicar someramente qué desarrollo tiene un delito. El Código Penal describe los delitos como acciones plenamente realizadas, como hechos humanos completos (por ejemplo, define el homicidio como la acción de matar a otro) pero cada hecho humano se desarrolla a través de un proceso, que en la ciencia penal se conoce como el “iter criminis”. Este proceso suele dividirse conceptualmente en dos fases: interna y externa.

La primera es la llamada “fase interna”, que se desarrolla en la mente del autor y que está constituida por todos los estados de ánimo y pensamientos del que decide realizar una acción. Esta fase es irrelevante penalmente en tanto que es tradicional y comúnmente admitido que las ideas no pueden delinquir. Como se decía en un viejo aforismo romano “cogitationes poenam nemo patitur (Ulpiano)”.

La segunda es la “fase externa” que está constituida por la exteriorización del pensamiento y por la realización de actos preparatorios. En esta fase se incluyen las llamadas resoluciones manifestadas o actos preparatorios punibles. Preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su ulterior realización y ejecutar un delito es, en cambio, dar comienzo a la realización del hecho típico. La preparación del delito se lleva a efecto a través de una serie de conductas o actuaciones como la conspiración, proposición y provocación para cometer delitos que, conforme a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del Código Penal, sólo se castigan en los casos expresamente previstos en el Código Penal.

Por último, la ejecución de un hecho delictivo puede ser completa, pero también puede quedar incompleta y en esta situación se sitúan dos figuras del derecho penal que guardan cierta concomitancia y que conviene deslindar: la tentativa y la frustración, que son formas imperfectas de ejecución de la infracción penal. En la tentativa no se practican todos los actos de ejecución que debieran producir el delito y en la frustración sí se practican, pero en ambos casos la consecuencia final es que el resultado no se produce por causas independientes a la voluntad del autor. Por tanto, en la tentativa y en la frustración concurre, por un lado, un elemento objetivo, que es la realización de todos o parte de los actos ejecutivos y la no producción del resultado y, por otro, un elemento subjetivo que es la resolución delictiva, es decir, la voluntad del autor de realizar la totalidad de los elementos del delito para conseguir el resultado apetecido.

Actualmente el vigente Código Penal en el artículo 16.1 antes mencionado engloba dentro del concepto de tentativa, la tentativa en sentido propio y la frustración. Por tanto, se entiende por tentativa el inicio de la ejecución del hecho criminal, mediante todos o parte de los hechos que deberían producir el resultado que no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor. A diferencia de lo que ocurre en otros Códigos, el español castiga en el artículo 16.1 con carácter general la tentativa, razón por la que se hace preciso deslindar dónde empieza la ejecución de un delito y dónde termina su preparación, ya que el castigo de los actos preparatorios sólo tiene lugar en los supuestos concretos previstos en el Código.

Para deslindar acto preparatorio de inicio de ejecución se han elaborado muchas teorías y parece que la doctrina penal en la actualidad se inclina por combinar distintos criterios para determinar cuando acaba la preparación del delito y cuando comienza la ejecución y cuando es posible hablar de tentativa. Así, se pude hablar de un principio de ejecución en todos los actos que por su necesaria pertenencia a la acción típica aparecen como integrantes de ésta, pero también ha de valorarse la representación del autor puesto que existen actos externamente equívocos que sólo la voluntad del autor nos puede revelar si es un acto de ejecución o un acto meramente preparatorio.

II. CLASES DE TENTATIVA

Según se ha comentado el artículo 16.1 del Código Penal distingue entre tentativa acabada (frustración) y tentativa inacaba (tentativa en sentido estricto). Aun cuando ambas figuras o categorías han sido conceptualmente unificadas pueden dar lugar a un tratamiento penal distinto. En efecto, el artículo 62 del Código Penal establece que “a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”. Es decir, dependiente del grado de desarrollo de la ejecución, se puede imponer la pena inferior en uno o dos grados, por lo que suele ser habitual que en caso de tentativa acabada se rebaje la pena correspondiente al delito en un grado y en el caso de tentativa inacabada se rebaje la pena en dos grados, si bien debe matizarse que no es un criterio automático en tanto que la ley dispone que deberá valorarse no sólo el grado de desarrollo del delito sino el peligro inherente a los actos de ejecución en cada caso realizados.

La tentativa requiere que el sujeto pretenda realizar el delito, que inicie la ejecución y que los actos practicados sean idóneos para producir el resultado del delito

Junto a estas dos categorías, la doctrina penal distingue también otras categorías como la tentativa inidónea o delito imposible y el delito putativo. En la tentativa inidónea el sujeto realiza actos con la finalidad de producir la muerte (por ejemplo, intenta matar a alguien con una aspirina) y el resultado no se produce porque el medio empleado es absolutamente inidóneo. Se habla de delito putativo cuando un sujeto cree erróneamente que se dan los caracteres típicos de un hecho delictivo (por ejemplo, acuchilla a una persona ya muerta con intención de matarla). En este caso aunque existe voluntad delictiva no hay peligro o lesión para el bien jurídico protegido y la conducta no es punible.

III. EL DESISTIMIENTO

El artículo 16 del Código Penal, dispone lo siguiente: “2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.

Se han ofrecido distintos argumentos para justificar porqué razón no debe castigarse a quien inicia la ejecución de un delito pero desiste voluntariamente de él. Unos entienden que sólo razones de política criminal justifican este beneficio ya que la oferta de impunidad en caso de desistimiento puede ser un estímulo eficaz para el arrepentimiento. Otros entienden que el desistimiento hace innecesaria la reacción penal en tanto que el propio delincuente con su conducta pone de manifiesto que su voluntad criminal no era intensa y otros entienden que el desistimiento supone una menor culpabilidad. Probablemente todos los criterios sean complementarios. El desistimiento del autor presupone un reconocimiento de la vigencia de la norma, una menor culpabilidad y, como consecuencia, conlleva una menor necesidad de represión.

El desistimiento o arrepentimiento no sólo puede dar lugar a una exención de responsabilidad penal sino que en determinadas circunstancias puede suponer la aplicación de una atenuante. Nos referimos a un arrepentimiento posterior a la plena ejecución del hecho. Por un lado el artículo 21.4ª del Código Penal reconoce como atenuante “haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades” y el artículo 21.5ª CP también reconoce como circunstancia atenuante “haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral”. En el primer caso no hay desistimiento sino una confesión, pero en el segundo hay un arrepentimiento tardío unido a una serie de actos que reparan a la víctima o reducen los efectos del delito y tal conducta se recompensa como circunstancia atenuante, hasta el punto de que si la conducta del sujeto es muy relevante puede dar lugar a la aplicación de una atenuante muy cualificada, con rebaja de la pena correspondiente en uno o dos grados (artículo 66.1.4º del Código Penal).