Excusas absolutorias

 

GUÍAS JURÍDICAS

I. ORIGEN, ETIMOLOGÍA Y SIGNIFICADO NO ESTRICTAMENTE JURÍDICO

No resulta extraño que no encontremos en el diccionario general (en uno jurídico sí) la entidad «excusa absolutoria». Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (22ª edición), debemos observar las dos palabras que componen la misma, y así por «excusa» encontramos tres acepciones, a saber, (1ª. f.) Acción de excusar; (2ª. f.) Motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión; (3. f. Der.) excepción (motivo jurídico que hace ineficaz la acción del demandante). Ello ya hace referencia a «algo» que impide que se produzca un efecto determinado. En cuanto al segundo elemento, «absolutoria» (del latín absolutorius), y continuando con el mismo Ilustre Diccionario, encontramos que se nos ofrece como significado «dicho de un fallo, de una sentencia, de una declaración, de una actitud, etc.: Que absuelven». Por tanto, sumando ambos elementos y relacionándolos, nos resulta que por excusa absolutoria se puede entender (en sentido profano y como primera aproximación) un «hecho» que impide que se produzca un efecto que se tiene por negativo.

II. CONCEPTO

Partiendo de lo señalado anteriormente y en ese mismo sentido, las excusas absolutorias se relacionan con las causas de exclusión de la punibilidad (posibilidad de imposición de la pena señalada para una infracción penal concreta, como señalaba Quintano). Y es que como expone Luzón Cuesta se ha de tener presente que la idea de la amenaza de una pena, señalada en abstracto al delito, puede no llegar a tener efectividad concreta, pese a realizarse el hecho típico por un sujeto imputable, y es que por razones de «política criminal» o por los motivos más variados, el legislador puede establecer que pese a que se cometa una infracción penal por un sujeto imputable, la consecuencia jurídico-penal (la pena) no llegue a existir.

En este sentido el Excmo. Sr. D. José H. Moyna Mínguez, Magistrado del Tribunal Supremo, haciendo un estudio de esta figura jurídica (a propósito del encubrimiento por razón del parentesco en la Sentencia de 26 de diciembre de 1986) señalaba que: «Bajo el nombre de «excusas absolutorias» se vienen comprendiendo un conjunto de circunstancias de dudosa y controvertida naturaleza jurídica que, colocadas junto al delito a que afectan, son de difícil clasificación, pero, prescindiendo de hacer un ensayo clasificatorio, la «propia» excusa absolutoria debe su origen a razones de política criminal que aconsejan dejar sin punición determinados hechos delictivos no obstante estar presentes en ellos las notas de antijuridicidad tipificada y culpabilidad…».

III. NATURALEZA

Las excusas absolutorias han de concurrir y estar presentes desde antes de la comisión de la acción delictiva. Precisamente por ello no pueden ser confundidas con las circunstancias que concurren a posteriori de tal momento (causas de extinción de la responsabilidad penal), ni con las circunstancias eximentes de la culpabilidad (el error, el caso fortuito, el miedo insuperable) o de la antijuridicidad (el consentimiento del ofendido, la legítima defensa, el ejercicio legítimo del cargo). Se trata, por tanto, de una figura excepcional que responde a circunstancias concretas de política criminal (u otros motivos variados).

IV. CLASIFICACIÓN

La clasificación de las excusas absolutorias genera gran discusión doctrinal, pero siguiendo a Luzón Cuesta, podemos distinguir entre las excusas absolutorias en sentido estricto (que ya están presentes en el momento de comisión del hecho), excusas absolutorias en sentido amplio (que concurren con posterioridad a la comisión del hecho) y causas personales de exclusión de la pena (inmunidades), que se justifican en atención al cargo de especial relevancia que ocupa una determinada persona. En cualquier caso se han de distinguir y no se han de confundir con las denominadas «condiciones objetivas de punibilidad» que Luzón Domingo las caracteriza como «la necesidad de que en el momento de realizarse la conducta delictiva concurran unas determinadas circunstancias de hecho, extrañas a la misma conducta, ajenas al agente y que no tienen que ser conocidas por el mismo» (en la actual normativa la establecida en el artículo 602.2 Código Penal y la del artículo 23 Ley Orgánica del Poder Judicial), además han de considerarse aquí los denominados «requisitos de perseguibilidad» (que sólo impiden la imposición de pena si no llegan a cumplirse, por ejemplo, denuncia previa en determinados delitos,…).

V. SUPUESTOS Y REGULACIÓN LEGAL

1. Excusas absolutorias en sentido estricto

• a) Sin duda una de las más importantes por su frecuencia en la vida de los Tribunales y circunstancias al afectar a las relaciones familiares y a gran número de infracciones penales (las de carácter patrimonial), es la de los próximos parientes en delitos patrimoniales del artículo 268 del Código Penal, al señalar que: «1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito». Respecto a ello la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 91/2006, de 30 de enero señalaba: «la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del artículo 268 del vigente Código Penal, equivalente al artículo 564 del anterior Código Penal, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad».Esta excusa absolutoria ha sido objeto de diversos pronunciamientos en Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, y así la misma acordó:
  • 1º En Acuerdo de 15 de diciembre de 2000 que: «No se exige la convivencia entre hermanos, para la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código penal».
  • 2º En Acuerdo de 25 de octubre de 2005 que: «El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en caso, de la excusa absolutoria del Artículo 268 Código Penal».
  • 3º En Acuerdo de 1 de marzo de 2005 que: «A los efectos del artículo 268 Código Penal, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial».
• b) El encubrimiento entre parientes del artículo 454 del Código Penal «Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1º del artículo 451»
• c) La prevista en el artículo 354 del Código Penal en los supuestos de incendio que contempla.

2. Excusas absolutorias en sentido amplio

• a) El supuesto del artículo 218 del Código Penal donde se establece la exención de pena a favor del que para perjudicar a otro celebrase un matrimonio inválido en el caso de que fuera posteriormente convalidado.
• b) De gran importancia también son las excusas absolutorias contempladas en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social de los artículos 305, 307 y 308 del Código Penal. En este sentido, la Sentencia nº 539/2003 de fecha 30 de abril de 2003 señala en su Fundamento Jurídico 11º que: «… Regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación -a ello equivale la presentación de la declaración complementaria- cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración.».
• c) En los delitos de cohecho el artículo 426 del Código Penal, modificado por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, señala «Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos».
• d) Excusa absolutoria de retractación del artículo 462 del Código Penal al disponer que «Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado.
• e) La prevista en el artículo 480.1 del Código Penal «Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias». La misma es también aplicable al delito de sedición en virtud de lo establecido en el artículo 549 del Código Penal.

3. Causas personales de exclusión de la pena

Siguiendo a Luzón Cuesta, podemos enumerar:

• a) Reconocidas por el derecho público interno:
  • 1º Inmunidad del Jefe del Estado, ex artículo 56.3 de la Constitución española.
  • 2º Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria, ex artículo 71 de la Constitución.
  • 3º Defensor del Pueblo, ex Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, en razón de las opiniones que formule o a los actos que realice en el ejercicio de las competencias propias de su cargo.
  • 4º Magistrados del Tribunal Constitucional, ex Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, «por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones».
• b) Reconocidas en el ámbito internacional:
  • 1º La inmunidad diplomática en los términos establecidos por los Tratados Internacionales en los que España sea parte (ex artículo 21.1 Ley Orgánica del Poder Judicial).
  • 2º Representantes de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa establecida en el Acuerdo General sobre privilegios e inmunidades del Consejo de Europa de París de 2 de septiembre de 1949, que se extiende en términos similares en Protocolos Adicionales a los miembros de la Comisión Europea de Derechos Humanos y a los miembros del Tribunal de Derecho Humanos.
  • 3º Miembros del Parlamento Europeo (ex artículo 9 Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de las Comunidades Europeas).
  • 4º Inmunidad de los miembros del Comité Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes (ex Convenio Europeo de 1987, ratificado por España en 1989).

Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, como causa de exención de la pena.

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I. INTRODUCCIÓN

El artículo 20 del Código Penal 10/1995, de 23 de noviembre, establece un catálogo de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal. Y concretamente en su apartado séptimo dispone que está exento de responsabilidad criminal «el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo».

El ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, juntamente con el cumplimiento de un deber, han venido siendo considerados por nuestra doctrina como causas de justificación, es decir, hacen lícita una conducta lesiva para un bien jurídico tutelado penalmente. Esta circunstancia eximente de la responsabilidad criminal tiene su origen en el Código Penal de 1848 y ha permanecido hasta nuestros días, si bien con alguna omisión como la acaecida en el Código Penal de 1922, y ha sido criticada por un sector de nuestra doctrina que la ha tachado de inútil o de superflua.

Algunos autores ven en la redacción del apartado séptimo del artículo 20 del Código Penal tres causas de justificación diferenciadas: El ejercicio legítimo de un oficio o cargo, el ejercicio legítimo de un derecho y en tercer lugar el cumplimiento de un deber. Otros autores han entendido que las tres pueden reconducirse al ejercicio legítimo de un derecho entendido éste en sentido amplio, ya que un deber existe en la medida en que alguien tiene un derecho subjetivo, y el oficio y cargo, obviamente, se encuentran integrados por un conjunto de derechos-deberes. Por último también hay quien sostiene que el artículo 20.7º del Código Penal únicamente recoge dos causas de exención relativas al cumplimiento de un deber y al ejercicio legítimo de un derecho, en la medida en que quien ejerce legítimamente un cargo u oficio lo hace bien porque cumple con su deber o bien porque ejercita un derecho.

II. EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

Dentro de esta categoría, según se ha afirmado por nuestra doctrina, cabe no solamente el ejercicio de un derecho subjetivo, sino también el de un interés legítimo, pero no basta con la concurrencia de un derecho subjetivo o de un interés legítimo para que entre en juego la exención de responsabilidad, sino que es preciso que el ejercicio de ambos se lleve a cabo dentro de los límites que marca el propio orden jurídico, de forma que se habrá de estar a la ponderación de intereses en juego que supone, por un lado, la realización de una conducta típica y por otro la importancia que el ordenamiento jurídico atribuye al interés que fundamenta el ejercicio del derecho, de forma que únicamente en aquellos casos en que éste sea superior a aquel, el hecho, pese a estar tipificado legalmente, podrá considerarse lícito y por lo tanto su autor estará exento de responsabilidad criminal en tanto que amparado por la causa de justificación.

Así mismo, no debe confundirse el ejercicio del derecho con el abuso del mismo, ya que la ley no ampara el abuso del derecho ni su ejercicio antisocial de acuerdo con el artículo 7.2 del Código Civil según el cual «La ley no ampara el abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en las que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.» Estudiaremos a continuación determinados supuestos en que se plantea el juego de esta causa de justificación.

1. Ejercicio de derechos fundamentales

Se ha planteado nuestra doctrina principalmente aquellos supuestos relacionados con la profesión periodística en que la divulgación o difusión pública de determinadas informaciones puede entrar en colisión con el derecho fundamental al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen consagrados en el artículo 18 de la Constitución Española, es decir, el derecho al honor puede entrar en conflicto con los también fundamentales derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones así como el derecho fundamental a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Española, apartados a) y d) respectivamente.

Pues bien, en derecho penal y concretamente en relación con el delito de calumnia, ha venido operando tradicionalmente la exceptio veritatis o prueba de la verdad, de manera que el querellado por la divulgación de determinados hechos calumniosos quedaba exento de responsabilidad criminal probando la verdad de las imputaciones, regla que también es de aplicación a las injurias si bien en el ámbito restringido del artículo 210 del Código Penal. Es por ello que según nuestra doctrina, la resolución del conflicto entre el derecho al honor y la libertad de informaciónn, en lo que a la calumnia se refiere, vendrá resuelta, sin necesidad de acudir a la causa de justificación que estamos estudiando por la prueba de la verdad, y en cuanto a las injurias, cuando las mismas consistan en la justificación de hechos, solamente podrá defenderse la justificación de la conducta mediante el ejercicio legítimo de un derecho en relación con las injurias constitutivas de infracciones administrativas.

2. Derecho de corrección

De acuerdo con el último párrafo del artículo 154 del Código Civil los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Podían también, conforme al tenor de la norma anterior a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, corregir razonable y moderadamente a los hijos. Parece elemental rechazar decididamente cualquier comportamiento agresivo frente a los hijos como medio de educación de los mismos, de forma que nunca podría quedar justificado al amparo del artículo 20.7 del Código Penal el empleo de medidas correctoras que no tiendan a la salvaguarda y desarrollo de la personalidad del menor. Además esta eximente no debe aplicarse en aquellos casos en los que la actitud correctora ha dado lugar a un delito de lesiones, toda vez que la innecesariedad en este caso de la violencia utilizada impediría de plano la aplicación de la eximente a la vez que pondría de manifiesto la inexistencia de un animus corrigendi. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el derecho de corrección de los padres ha sido eliminado del art. 154 Cc conforme a la Ley 26/2015.

Con carácter general, tal y como ha señalado nuestra doctrina, en el pasado fue aceptado la razonable corrección de niños ajenos sobre la base de un tácito consentimiento de sus padres, habiéndose negado sin embargo a los maestros y profesores el derecho de corrección corporal.

3. Vías de hecho

En algunos supuestos, el ejercicio de un derecho puede comportar la realización de una conducta tipificada penalmente como por ejemplo la retención en prenda de cosas muebles en el ámbito de un contrato de depósito, conducta que también sería constitutiva del tipo penal de la apropiación indebida. En este caso la cuestión se ha salvado pues se ha dicho que quien lleva a cabo dicha conducta en el ámbito del contrato de depósito, en realidad retiene la cosa en cuestión, pero no se apropia de ella. No obstante pueden plantearse otros casos como por ejemplo el sujeto que toma un bien de su deudor en pago de su crédito y que a su vez estaría incurriendo en el tipo penal del hurto. En cualquier caso y a juicio de nuestra doctrina, el límite esencial a esos comportamientos viene dado porque en su ejercicio no puede emplearse violencia, intimidación ni fuerza en las cosas pues en caso contrario podría dar lugar a la realización arbitraria del propio derecho.

4. Lesiones en el deporte

Con ocasión de la práctica de ciertos deportes es posible sufrir algún menoscabo en la integridad corporal, supuesto que también se ha incluido como legítimo ejercicio de un derecho. En todo caso cuando se trate de lesiones dolosas quedarán siempre dentro del ámbito de la tipificación penal, planteándose el problema de aquellas lesiones causadas con ocasión de la práctica de un deporte de manera imprudente. En este caso parece que lo más razonable será estar a la gravedad de las lesiones causadas. Así, nunca podría dar lugar a la aplicación de esta causa de justificación el supuesto de que la lesión se causase intencionadamente, como hemos dicho antes ni aquellos otros supuestos en que el resultado sea producto de una infracción del reglamento deportivo a la vez que constitutivo de un delito de lesiones o de homicidio por imprudencia grave. Por el contrario, en aquellos supuestos en que haya concurrido una imprudencia leve, podría aplicarse una reducción de la tipicidad penal por no existir un riesgo jurídicamente desaprobado o por la aplicación del principio de insignificancia.

III. EJERCICIO DE UN OFICIO O CARGO Y CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Ha señalado nuestra doctrina como en tales supuestos se plantea una colisión de deberes, ya que por un lado existe la obligación que impone el propio deber como expresión del legítimo ejercicio de un oficio o cargo, y por otro lado, el deber de omitir la acción que se encuentra descrita en el tipo penal o el deber de realizar la acción debida si es que nos encontramos ante un delito de los de omisión. En los comentarios al Código Penal dirigidos por Manuel Cobo del Rosal se exponen diferentes supuestos, y entre ellos la actuación de los agentes de la autoridad, que es el único aquí abordado.

En muchas ocasiones se ha aludido por nuestra doctrina al hecho de que las actuaciones policiales en determinados supuestos como cuando se emplea coacción, se encuentran amparadas por el artículo 20.7 del Código Penal, de forma que las contusiones o lesiones que se causen al detenido como consecuencia de su resistencia son comportamientos que aunque en principio son lesivos para bienes jurídicos de la persona frente a quien se dirigen, sin embargo son finalmente adecuados al ordenamiento jurídico siempre que el agente no se exceda en sus funciones. Esta afirmación ha sido matizada por nuestra doctrina en el sentido de entender que en todo caso, las detenciones y actuaciones policiales llevadas a cabo sin violencia y adecuándose al ordenamiento jurídico son penalmente atípicas y por lo tanto no necesitan causa de justificación alguna.

Respecto de los requisitos que serían necesarios para que la utilización de la violencia por los agentes pertenecientes a los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado sea legítima se han clasificado como sigue:

• – En primer lugar se hace necesaria la exigencia de requisitos de carácter personal ya que en todo caso el agente en cuestión debe pertenecer a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, Comunidad Autónoma o Entidad local. Y además es preciso que el sujeto se encuentre en el desempeño de sus funciones públicas o con ocasión de las mismas, es decir, en labores de prevención, investigación o averiguación de la comisión de una infracción penal y en defensa de la seguridad ciudadana, sin que sea necesario que el agente en cuestión esté de servicio ya que de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren de servicio o no, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana.
• – Es preciso que concurra la necesidad en el uso de la violencia. Deben diferenciarse aquí los conceptos de necesidad en abstracto y necesidad en concreto, de manera que nuestra jurisprudencia ha señalado, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1996, que si no existe una necesidad abstracta de recurrir a la fuerza, no puede operar la eximente, mientras que la necesidad en concreto, equivalente a la idoneidad del medio utilizado en cada caso particular para el cumplimiento del deber, cuando se rebase la racional legitimidad del medio utilizado, aún permite la aplicación de la circunstancia eximente a efectos solo atenuantes, haciendo hincapié en que en el caso de la fuerza, cuando hay total falta de necesidad para su utilización, la extralimitación manifiesta impide la aplicación de la eximente.
• – También se exigen los requisitos de congruencia, oportunidad y proporcionalidad. Respecto del primero de ellos se ha definido no solamente como la idoneidad y adecuación del medio empleado sino también la previa llamada de atención a los sujetos a los que va dirigida dicha coacción (Portilla Contreras). En cuanto al requisito de la oportunidad, la misma puede identificarse con la necesidad en abstracto, de forma que el uso de la violencia será oportuno si el sujeto se resiste de forma violenta. La proporcionalidad por su parte supone la ponderación de los bienes en juego, el mal que se pretende evitar en relación con la concreta actuación violenta.

Por lo que se refiere a la utilización de armas de fuego y atendiendo orientativamente a la Circular de la Dirección General de la Policía de 14 de abril de 1983, parece que los agentes podrán usar sus armas de fuego ante una agresión ilegítima que se lleve a cabo contra el agente de la autoridad o contra otras personas siempre que se den una serie de circunstancias como son:

• – Que la agresión sea de tal intensidad y violencia que ponga en peligro la vida o integridad de las personas atacadas.
• – Que el agente considere necesario su uso para repeler o impedir la agresión en cuanto racionalmente no puedan ser utilizados otros medios.
• – Que el uso del arma vaya precedido de advertencias al agresor para que abandone su actitud y de que se halla en presencia de un agente de la autoridad.
• – Que se lleven a cabo en primer lugar disparos al aire o al suelo para que el sujeto deponga su actitud.
• – En último término y ante el fracaso de los medios anteriores se debe disparar sobre las partes no vitales del cuerpo del agresor, atendiendo a causar la menor lesividad posible.

Se ha planteado nuestra doctrina la cuestión relativa a si los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado pueden acogerse en el ejercicio de sus funciones públicas a las eximentes cuarta y quinta del artículo 20 del Código penal, es decir, a los supuestos de legítima defensa y estado de necesidad.

Hoy en día, tanto doctrina como jurisprudencia sostienen que no es preciso que a la actuación del agente haya precedido una agresión ilegítima frente para que éste pueda hacer uso de la violencia. Se plantea por otra parte, si verdaderamente concurre esa agresión ilegítima, si cabe aplicar la eximente de legítima defensa o la que ahora nos ocupa del artículo 20.7 del Código Penal. Y ciertamente la diferencia estriba, a juicio de algunos autores, en que en el supuesto de legítima defensa no rige un juicio de proporcionalidad tan estricto como en el estado de necesidad o cumplimiento de un deber, de forma que aunque en todos los casos el medio violento siempre ha de ser racional, en la legítima defensa el agredido puede ir todo lo lejos que sea necesario para repeler la agresión mientras que en el cumplimiento de un deber la intervención del agente ha de ser necesaria, oportuna y proporcionada.

Conspiración para delinquir

 

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I. LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO

Se denomina iter criminis aquel proceso o camino que se inicia con la idea o propósito de cometer un delito (en la mente del autor) y que termina con la consumación, consiguiendo las metas últimas perseguidas con su comisión. En el mismo cabe distinguir cuatro etapas: los actos internos (ideación impune), los actos preparatorios, los actos de ejecución y la consumación. Para un examen más detenido de estas etapas (véase «Consumación del delito«).

Los actos preparatorios no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, sino que están destinados a prepararlo. Se trata de la primera exteriorización de la acción, por lo que algunos autores también usan el término «resoluciones manifestadas». El Código Penal español considera actos preparatorios: la conspiración, la proposición y la provocación (artículos 17 y 18 CP); téngase en cuenta que, aunque el artículo 18 contempla la apología, esta figura debe conceptuarse como una modalidad de provocación.

Con carácter general los actos preparatorios no son punibles, aunque el Código Penal puede penar expresamente alguno de ellos cuando, por razones político-criminales, se considera necesario anticipar la protección del bien jurídico hasta periodos anteriores al inicio de la propia ejecución del delito. De esta manera el artículo 17.3 establece que «la conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley»; y en el mismo sentido, el artículo 18.2 dispone que «la provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea».

Por tanto, habrá que acudir a los distintos tipos de la Parte Especial del Código Penal para conocer los supuestos de punición de los actos preparatorios; se pueden destacar, a título de ejemplo, lo siguientes: asesinato y homicidio (artículo 141 CP), lesiones (artículo 151 CP), detención ilegal (artículo 168 CP), determinados delitos contra el patrimonio (artículo 269 CP aplicable al robo, la extorsión, la estafa y la apropiación indebida), el delito de atentado (artículo 553 CP) o los delitos de terrorismo (artículo 579 CP), entre otros. En general, los preceptos de la Parte Especial que recogen la punición de los actos preparatorios suelen prever una pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

II. CONCEPTO Y REQUISITOS

El artículo 17.1 del Código Penal contiene la definición legal de conspiración: «existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo».

La conspiración se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, y constituye una especie de coautoría anticipada (sentencia del Tribunal Supremo 321/2007 de 20 de abril). Nos hallamos ante la denominada coautoría anticipada, en la que se contempla la intervención de todos los conspiradores en la realización material del hecho delictivo, sea cual fuere el cometido o la parte del plan acordado que les haya tocado ejecutar a cada uno de los concertados (Sentencia del Tribunal Supremo 1994/2002 de 29 de noviembre).

Si se inicia la ejecución del delito, los hechos se castigarán como tentativa (forma imperfecta de ejecución) o como delito consumado, y no por conspiración, porque el desvalor de ésta se ve consumido por el de aquélla (principio de consunción). De esta manera, la jurisprudencia viene entendiendo que la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007, que cita la de 20 de mayo de 2003).

La jurisprudencia viene exigiendo dos requisitos para que existe la conspiración para delinquir: en primer lugar, debe existir un pactum scaeleris o concierto previo; y, por otra parte, debe concurrir la resolución firme de cometer un delito o decisión seria de ejecución.

Para analizar esta figura, resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo 891/2006 de 22 de septiembre. Esta resolución abordó un caso en el que el acusado había resuelto decididamente quitar la vida al Fiscal de la Audiencia Nacional, lo que le determinó a proponer, en firme, la ejecución de ese delito a un tercero, ofreciéndole un incentivo económico que podría resultar bastante para la aceptación de la ilícita encomienda. El destinatario de la propuesta no sólo no estaba dispuesto a aceptarla, sino que comunicó semejantes propósitos a la policía, por lo que la ejecución del delito no llegó a comenzar. En este caso, se condenó por proposición al asesinato, no siendo punible la acción del tercero que recibió la propuesta; de haber aceptado el encargo, el destinatario de la propuesta ilícita (sicario) nos hubiera situado en la figura de la conspiración; y si hubiera comenzado a ejecutarse el hecho, en la tentativa, como acto, no ya preparatorio, sino ejecutivo.

Ignorancia, error y dolo.

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I. CONCEPTO

El encuadramiento del dolo, la ignorancia y el error, en el delito no ha sido una cuestión pacifica, partiendo de la idea de delito como acción típica, antijurídica, culpable y punible. La mayoría de la doctrina ha seguido la teoría finalista, al considerar que el dolo, debe situarse como elemento subjetivo del delito, al entender que la acción no es un acontecimiento causal, sino un suceso dirigido a la consecución de un fin, es decir, para determinar la tipicidad de ciertas conductas era necesario comprobar si el autor además de haber realizado objetivamente la acción lo hizo con la finalidad específica que determina la ley como fundamento de la prohibición de la conducta. No faltan los autores que han partido de una concepción clásica considerando que el dolo es un elemento de la culpabilidad del autor.

No obstante, dejando a un lado las discrepancias doctrinales, relativas a las tesis finalistas o casualistas de la acción, y para un mejor comprensión del significado de estos términos partiremos de la idea de que el dolo, error o ignorancia, se refieren a elementos subjetivos del tipo delictivo, es decir, a lo querido, lo conocido o lo ignorado por el sujeto activo del delito, o lo que es lo mismo, al conocimiento o desconocimiento de lo injusto por el autor y su intención de cometer el delito.

El error excluye el dolo, un concepto es la contrapartida del otro. Por lo tanto, una correcta comprensión de los problemas del error es imposible sin considerar previamente la noción de dolo. El dolo se caracteriza básicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto generado por su acción riesgosa para otra persona, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Por el contrario, si ignora la creación de este peligro concreto de realización del tipo objetivo o tiene un error sobre el mismo obrará imprudentemente.

El Código no contiene una definición directa del dolo, la doctrina tradicional viene definiendo el dolo al establecer «obra dolosamente el que realiza con conciencia y voluntad, el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción«. Dicho de otra manera: obra con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias. El dolo, por lo tanto, sólo depende del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de la realización del tipo.

El error, trae su definición de la expresa regulación que realiza el Código Penal en el articulo 14 CP, implica que el autor del delito ha obrado con un error sobre los elementos del tipo objetivo, es decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo, es decir, el error es el desconocimiento o falta de representación o representación equivocada de alguno o de todos los hechos constitutivos del tipo realizado o de su significación antijurídica (si el autor ignora que detrás de una mata, sobre la que dispara con el propósito de probar el funcionamiento del revólver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habrá obrado con el dolo del homicidio, y eventualmente sólo podrá ser responsabilizado por un homicidio imprudente (articulo 142 del Código Penal). Por lo tanto, el dolo resulta excluido por un error que impida al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado).

La ignorancia, queda integrada en el concepto de error. En la antigüedad, se consideró que la ignorancia implicaba la falta absoluta de conocimiento de la realidad por parte del sujeto, el no saber, y el error, suponía un conocimiento falso de esa misma realidad, un juicio equivocado de la realidad. Esta distinción que resulta transcendente psicológicamente carece de interés para el derecho penal, y de esta manera los dos conceptos suelen reunirse en uno, bajo el término «Error».

II. REGULACIÓN NORMATIVA

A ambos términos ser refiere el Código Penal, en su articulado del libro primero al tratar de la infracción penal y de los delitos, en su Título I, Capítulo I, concretamente en los artículos 5,10 y 14 del Código Penal, así:

Respecto al dolo, el artículo 10 CP dispone «Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley».

También referido al dolo el artículo 5 CP dispone «No hay pena sin dolo o imprudencia».

El error, queda recogido en el artículo 14 CP al disponer este «1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicara la pena inferior en uno o dos grados».

III. EL DOLO

De la definición anterior del dolo se extraen los elementos del mismo. Si el dolo es conciencia y voluntad, pueden distinguirse en él dos elementos: Intelectual y voluntad. Es necesaria la concurrencia de ambos, si falta uno de ellos no es posible hablar de dolo.

1. Elementos

• a) Elemento intelectual: Implica que el sujeto ha conocido los elementos constitutivos del delito, es decir, que conoce que lo que ataca es un bien jurídico ajeno, que se obra contra intereses jurídicamente protegidos. (la vida, la integridad física, la libertad sexual, el patrimonio ajeno…etc).
• b) Elemento volitivo: Implica que el sujeto conociendo los elementos constitutivos del delito, quiera la acción y su resultado, (ya bien sea este el querido directamente, indirectamente o aceptado, en caso de producirse, distinguiendo así el llamado dolo directo de primer grado, de segundo grado, y dolo eventual, que definiremos).Las distintas formas del dolo se basaban en distintas manifestaciones del elemento volitivo. En la medida en la que todas las clases de dolo tienen el denominador común del conocimiento del peligro concreto ya no tiene razón de ser más que una única forma de dolo.

2. Clases de dolo

• a) En el caso del dolo directo las consecuencias de la acción, además de conocidas, constituyen la meta del autor, es decir el propio autor las quiere como consecuencias principales de su acción.
• b) En el caso del dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado, autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su acción (Ejemplo: el terrorista quiere matar al funcionario en cuyo coche ha puesto un explosivo; sabe que en la explosión morirá también el chofer que siempre debe acompañar a la víctima; no desea matarlo, pero, de todos modos, ejecuta su plan sabiendo que también el chofer morirá). Como se ve aquí la consecuencia accesoria es necesaria, aunque no deseada. En tanto conocida como necesaria, sin embargo, es suficiente para considerar que ha sido dolosamente producida.
• c) En el dolo eventual las consecuencias de la acción no perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. Por lo tanto, el autor habrá obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de su acción no son improbables.El principal problema que ha surgido en relación al dolo eventual es su confusión con la culpa consciente, debiendo delimitar ambos conceptos en cuanto el castigo será diferente si el sujeto comete un delito a titulo de dolo eventual que si lo comete a titulo de culpa conciente.Los casos de dolo eventual no pueden delimitarse fácilmente respecto de la culpa consciente, existiendo numerosas teorías al respecto, aunque la de mayor acogida por la doctrina y la jurisprudencia es la teoría de la posibilidad la cual considera que existe dolo eventual cuando el autor representa el resultado como concretamente posible mientras que la culpa consciente el autor no ha tenido tal representación, porque ha estimado el resultado sólo como abstractamente posible o porque careció completamente de la representación de su producción. En la culpa consciente, el autor obra teniendo conocimiento del peligro de su acción, pero, erróneamente, no lo consideró con un peligro concreto.

IV. EL ERROR

La antigua clasificación atendía al llamado error de hecho y error de derecho, actualmente se mantiene esta, pasando a denominarse error de tipo y error de prohibición. El derecho español ha reconocido expresamente la distinción entre error de tipo y error de prohibición, estableciendo consecuencias diversas para cada uno de ellos.

1. Clases de error

• a) Error de tipo. Concurre si el autor ha obrado desconociendo los elementos del tipo objetivo, ya bien sea sobre los hechos constitutivos de la infracción o sobre las circunstancias agravantes es decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo.Ejemplo: supone que dispara sobre una cosa, cuando, en realidad, lo hace sobre una persona (en el presente ejemplo se pone de manifiesto hasta qué punto una distinción precisa entre elementos descriptivos y normativos es en sí misma problemática).El error de tipo invencible (inevitable) atendiendo a las circunstancias del caso y personales del autor, tendrá en todos los casos, por consecuencia, la exclusión de la pena del delito doloso. Si el error sobre los elementos del tipo hubiera sido vencible (evitable), atendiendo a las circunstancias del caso y personales del autor, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
• b) Error de prohibición. Concurre si el autor obra desconociendo que su conducta es prohibida, es decir obra creyendo que su conducta es lícita ya bien sea porque cree que el hecho no está prohibido o porque supone estar autorizado para obrar como lo ha hecho.Habrá error de prohibición si el sujeto obra sabiendo lo que hace, pero cree que su conducta esta permitida en derecho.Ejemplo: un turista norteamericano supone que en España no se prohíbe la portación de armas de fuego, o cree erróneamente que el ordenamiento jurídico autoriza a los maestros a aplicar castigos físicos a los alumnos con fines educativos, cuando tal autorización no está prevista en las leyes vigentes.

  El error de prohibición invencible (inevitable) atendiendo a las circunstancias del caso y personales del autor, tendrá en todos los casos, por consecuencia la exclusión de la pena del delito doloso. Si el error sobre los elementos del tipo hubiera sido vencible (evitable), atendiendo a las circunstancias del caso y personales del autor, la infracción será castigada, pero imponiendo la pena inferior en uno o dos grados.

El fundamento de la exclusión de castigo en los casos de error de tipo o prohibición inevitable por parte del sujeto, se encuentra en la superación en el campo penal del principio civilista «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento», toda vez en el campo penal su interpretación se atenúa, al considerar que este principio debe referirse a la eficacia de las leyes, no a la culpabilidad del infractor.

Preterintencionalidad

 

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GUÍAS JURÍDICAS

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La preterintencionalidad tiene su origen en la conjunción de los términos latinos praeter (más allá) e intentio-onis (intención, propósito), por lo que significa “más allá de la intención”. En Derecho Penal existirá cuando el sujeto activo del delito causa un resultado que va más allá de su intención.

En el Derecho Canónico se construyó la responsabilidad fundada en el versari in re illicita, es decir, a quien comete un hecho inicial ilícito le es imputable todo lo cometido, incluso lo accidental que se deriva de ese hecho (versanti in re illicita imputantur omnia, quae sequuntur ex delicto). Se trata en definitiva de supuestos de responsabilidad objetiva, en los que no concurre ni dolo ni imprudencia.

En Derecho penal español es posible distinguir tres etapas.

La primera etapa se extiende hasta la reforma de 1983; en el Código Penal había varios preceptos cuya aplicación práctica determinaba supuestos de preterintencionalidad: el párrafo 3º del artículo 1, el artículo 50 y el artículo 9.4. Se hablaba, en primer lugar, de preterintencionalidad heterogénea en los casos en los que el autor atentaba contra un bien jurídico distinto más grave que el que quería lesionar; por ejemplo, el sujeto quería solamente cometer una lesión pero causaba la muerte de la víctima; en estos casos se aplicaban los artículos 1, 3 y 50 del Código Penal. Por otra parte, la preterintencionalidad homogénea concurría cuando el autor lesionaba el mismo bien jurídico, pero con un resultado más grave que el que quería cometer; en estos casos, se condenada por el delito doloso, aunque se aplicaba la circunstancia atenuante de preterintencionalidad recogida en el artículo 9.4 del Código Penal; a título de ejemplo, se causaba una lesión a la integridad física más grave que la pretendida.

La segunda etapa se inicia con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/1983 , de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código penal. Esta Ley Orgánica cambió el marco normativo de la preterintencionalidad: derogación de los artículos 1,3º y 50 del Código Penal (aplicados a la preterintencionalidad heterogénea); mantenimiento de la circunstancia atenuante del artículo 9.4; introducción del párrafo segundo del artículo 1 según el cual “no hay pena sin dolo o culpa” (principio de culpabilidad); e introducción del artículo 6 bis b), que excluía por principio la responsabilidad por caso fortuito; de esta forma, el último rastro de preterintencionalidad se encontraba en el artículo 9.4.

La propia jurisprudencia acabó con la preterintencionalidad a través de la sentencia de 28 de marzo de 1984: se trata de un supuesto en el que la Audiencia dictó sentencia condenatoria por un delito de parricidio, concurriendo las circunstancias de preterintencionalidad y arrepentimiento espontáneo, y en el que el Tribunal Supremo dicta una nueva sentencia en la que condena por una falta dolosa de maltrato al cónyuge en concurso con un delito de parricidio por imprudencia temeraria. Entiende la mencionada sentencia que “no quiere decir sino aquello que está fuera de la intención o más allá de la misma (ultra intentionem, extra propositum, según las variadas denominaciones de los prácticos) es, sin embargo fértil en toda suerte de dificultades jurídicas, no obstante su vieja prosapia o, tal vez, por ello, con cuya carga polémica ha llegado hasta nuestros días, después de un dificultoso curso histórico-doctrinal y haber plasmado con una u otra modalidad en las legislaciones, no obstante lo cual, en la moderna dogmática penal parecen como más seguras las siguientes conclusiones: en primer lugar, que no se trata de una nueva especie o grado de la culpabilidad, a modo de tertium genus de la misma, a pesar de la equívoca alusión al respecto del Código Penal italiano, sino de una alianza, consorcio o enlace de dolo en la conducta inicial y de culpa en el resultado finalmente causado. Y, en segundo lugar que esta exigencia de culpa en el último trazo de la actuación del agente, emancipa al delito preterintencional de toda calificación por el resultado o de otra suerte de responsabilidad objetiva; por lo que, en resumen, la estructura del mismo se integra:

Primero, por un hecho-base doloso (minus delicilim);

Segundo, por un hecho consecuencia (maius delictum) no querido pero previsible (culpa inconsciente), o previsto pero no aceptado (culpa consciente);

Tercero, un nexo causal entre aquel primer hecho y el segundo.

Ahora bien, tal amalgama de dolo inicial y culpa final impele al legislador —como afirma la mejor doctrina— a sancionar el hecho final con mayor gravedad que si se tratara de un mero delito culposo, pero con menor severidad que si se proyectara el dolo a todo el decurso de la conducta. Y ello por la tendencia que conlleva toda actividad violenta, propia de los delitos contra la vida e integridad física en que con más frecuencia se plantea la hipótesis de la preterintencionalidad, a desembocar en resultados más graves, sin que esto signifique, por esa natural tendencia, que haya de presumirse la culpa o imprudencia en la segunda etapa de la actuación del sujeto, puesto que si el riesgo desatado es incalculable o imprevisible (casus) entonces desaparece el delito preterintencional quedando subsistente tan sólo la inicial especie dolosa”.

En relación con la preterintencionalidad heterogénea, es destacable la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1985, según la cual “que la atenuante de preterintencionalidad, recogida como causa modificativa de la responsabilidad penal en el número 4 del artículo 9.º del Código Penal, después de la modificación operada por la Ley 8/83, de 25 de junio, al dejar sin contenido el artículo 50 del citado Código, se refiere, de acuerdo con el criterio de esta jurisprudencia, a la denominada homogénea, ya que a partir de la modificación indicada, la heterogénea ha sido abolida, debiéndose resolver, en este último caso, por la concurrencia de dos delitos o infracciones, una de ellos a título de dolo, y el otro a título de culpa, siendo necesario o preciso para poder ser apreciada la primera, que se ponga de relieve, por la naturaleza de los hechos, circunstancias de los mismos, y medios empleados en la actividad o conducta del delito, una evidente desproporción entre la acción y su resultado, que no se quiere ni se acepta”.

La tercera etapa aparece con la entrada en vigor del Código Penal de 1995 , que ha terminado con todos los vestigios de la preterintencionalidad, derogando la circunstancia atenuante del artículo 9.4. Por otra parte, también se ha derogado el párrafo segundo del anterior artículo 1 según el cual “cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo responderá de éste si se hubiere causado, al menos, por culpa”.

Hay que destacar la sentencia del Tribunal Supremo 1526/2000 de 3 de octubre, que se planteó expresamente la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995 en relación con la atenuante de preterintencionalidad del artículo 9.4ª del Código derogado; la citada sentencia denegó dicha posibilidad razonando que “la falta de dolo respecto al resultado supondría la no aplicación, por ausencia de tipo subjetivo, de la figura delictiva del artículo 149 del Código Penal, porque así lo exige el principio de culpabilidad proclamado en nuestro Código desde el artículo 5”. Y la sentencia entiende que la conducta fue dolosa en relación con las lesiones causadas, porque “el acusado vio a su mujer, la agarró de la cintura, la tiró al suelo, la golpeó y cogiéndola del brazo tiró de ella hasta el vehículo… donde continuó agrediéndola de forma tan brutal y contundente en el rostro (boca, nariz y ojos) que inmediatamente aparecieron hematomas… diciéndole que eso era poco para lo que tenía que hacerle ya que la iba a matar y quemar viva”.

Por otra parte, se han eliminado numerosos supuestos de delitos cualificados por el resultado: el aborto con resultado de muerte (artículo 411,1º del Código Penal de 1973), el abandono de niños con resultado de muerte (artículo 488 del Código Penal de 1973) y los tipos contra la salud pública con resultado de muerte (artículo 348 del Código Penal de 1973). Aunque la doctrina mayoritaria estima que todavía existen algunos supuestos en el Código Penal vigente. De esta manera se alude, entre otros, a los daños con el resultado de ruina para el perjudicado; recordemos que el artículo 264.1 dispone una pena agravada para el delito de daños cuando “arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica” (circunstancia 5ª del artículo 264.1); al incendio forestal del que se deriven se grandes o graves efectos erosivos en los suelos (artículo 353.1, 2º Código Penal); al abandono de menores de edad con concreto peligro para el menor recogido en el artículo 229.3 Código Penal, según el cual “se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”; o al supuesto del último inciso del artículo 418, que dispone que “el particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad, será castigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años”. Como vemos, se trata de supuestos en los que el tipo utiliza expresiones tales como se derivare, resultare y similares. En todo caso, hay que tener en cuenta que se ha derogado el párrafo segundo del anterior artículo, y que artículo 5 proclama con claridad que “no hay pena sin dolo o imprudencia”.

Imprudencia punible

 

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GUÍAS JURÍDICAS

 

I. CONCEPTO

Bajo el termino imprudencia punible la doctrina ha entendido desde un punto de vista estricto «la infracción de un deber de cuidado«. Y desde un punto de vista amplio «aquella conducta humana que, por falta de previsión o inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso protegido por la ley». El moderno concepto doctrinal de culpa o imprudencia considera que se debe apreciar imprudencia cuando un resultado típico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo.

El legislador español, no ha definido la imprudencia, pero el artículo 14 Código Penal establece un punto de partida para la comprensión del concepto de imprudencia, dado que allí se prevé que la infracción será castigada como imprudente cuando «atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor» el error de tipo fuera evitable. De aquí es posible deducir que la imprudencia es básicamente un supuesto de error de tipo.

El Código Penal se ha limitado a diferenciar la imprudencia grave de la imprudencia leve. El Tribunal Supremo ha establecido así, que la imprudencia grave consiste «en el descuido y olvido de las más elementales normas de prudencia; en el quebrantamiento de las precauciones mínimas exigibles a cualquier persona». En cuanto a la imprudencia leve consistirá en una infracción de normas objetivas de cuidado caracterizada por ser de menor entidad que la imprudencia grave.

II. NATURALEZA

La polémica doctrinal existente gira en torno a la naturaleza de la imprudencia o culpa, es decir si la imprudencia debe calificarse como un delito especial y autónomo (delito imprudente), o si por el contrario, debe calificarse como una forma o grado de culpabilidad: La imprudente, en contraposición a la dolosa. Ambas posturas se han mantenido en el Código Penal toda vez en su articulado, no sólo conoce delitos dolosos, sino también delitos imprudentes. Es decir: no sólo es punible obrar a pesar de tener conciencia del peligro concreto de producir el resultado, sino también el producirlo por obrar descuidadamente (sin la prudencia exigida), y asimismo en su articulo 10 CP dispone «son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley», por lo que con arreglo a este precepto se califica la imprudencia como una forma o grado de culpabilidad.

III. REGULACIÓN NORMATIVA

El anterior Código Penal preveía un sistema de «numerus apertus», que, en principio, permitía sancionar como imprudente cualquier delito del Código Penal. El Código Penal de 1995, en su artículo 12, opta por el sistema del «numerus clausus» a tal efecto dispone «las acciones u omisiones imprudentes solo se castigaran cuando expresamente lo disponga la ley». Antes de enumerar los delitos y faltas imprudentes en el Código Penal, debe hacerse mención a los elementos comunes en la imprudencia punible. Así:

1. Elementos

Como elementos integrantes de la imprudencia podemos distinguir:

• – Una conducta humana consistente en hacer o no hacer, pero no dolosa o maliciosa.
• – Que esa conducta infrinja un deber objetivo de cuidado, es decir, que el sujeto podía y debía haber previsto las consecuencias de su conducta, o lo que es lo mismo, el resultado lesivo y su vinculación causal con su propio hacer u omitir, y si no lo hizo fue a causa de su propia dejadez o descuido. El Tribunal Supremo ha declarado al respecto que la distracción o desatención en la conducta constituye la raíz de la culpa y afecta a dos elementos de que esta se compone: El psicológico, al no apreciar el grado de previsibilidad del resultado en relación con el riesgo suscitado, y el normativo, al disminuir la intensidad de la conciencia del deber de cuidado infringido constituido ya por normas elementales de común experiencia, ya por preceptos de menor rango incorporados o no a reglamentos (Sentencia de 13 de marzo de 1982).
• – Que tal conducta produzca una lesión en un bien jurídico de un tercero que represente un valor protegido por la Ley penal.
• – Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión voluntaria y el resultado dañoso.

2. Clases de imprudencia

El actual CP ha simplificado la anterior división tripartita de la gravedad de la imprudencia en temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin infracción de normas reglamentarias, por dos únicas categorías: imprudencia grave e imprudencia leve, diferencia de entidad que, en el caso de resultado de muerte, determina que el hecho sea calificado respectivamente como delito o como falta.

Según reiterada doctrina del TS, manifestada entre otras en sentencia de 15-3-07, «para distinguir la imprudencia grave —temeraria en el CP de 1973 —, de la leve —simple en el anterior texto punitivo—, habrá de atenderse:

• 1.º A la mayor o menor falta de diligencias mostradas en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso.
• 2.º A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado.
• 3.º A la mayor o menor gravedad de la infracción del deber de cuidado que según las normas socioculturales del agente se espera.

En definitiva, la valoración de la entidad de la imprudencia ha de hacerse en consideración a la importancia de la infracción; si es grave, habrá imprudencia grave sin tener en consideración para su graduación los resultados producidos que, aunque son un elemento del tipo respectivo, no ha de servir para medir la intensidad de la culpa. Es más, la STS de 11-3-99 indicó que concurrirá la imprudencia grave cuando en la conducta del acusado se aprecie ausencia de las más elementales medidas de cuidado, causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita».

La LO 1/2015, de 30 de marzo de reforma del CP ha introducido importantes modificaciones en la regulación de la imprudencia punible en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones, con especial repercusión en el tráfico viario: elimina, de un lado, la imprudencia leve e introduce, de otro, una nueva categoría de imprudencia, la menos grave, que a lo largo de todo el articulado del Código solo es utilizada como título de imputación en relación con los expresados delitos. La modificación se enmarca en la decisión general de la supresión definitiva del catálogo de faltas.

Siguiendo la distinción de la doctrina entre culpa lata, culpa levis y culpa levisima, esta última con operatividad solo en la esfera civil, el CP ha venido regulando esas tres clases de imprudencia (la temeraria y la simple con y sin infracción de reglamentos) y castigando siempre la simple, sin excepción, bien como delito, bien como falta. El CP de 1995 quiebra con el sistema de incriminación abierta de la imprudencia y lo sustituye por un sistema de tipificación cerrada y excepcional (art. 12), distinguiendo, dentro de los crimines culposa, para graduar la gravedad de la imprudencia entre la negligencia grave y la leve, en un cambio exclusivamente terminológico en relación con la anterior distinción entre imprudencia temeraria e imprudencia simple, siendo la primera la manifestación más grave de la infracción de los deberes de cuidado y representando la segunda un criterio de menor gravedad en la infracción de las normas de cuidado que solo adquiere rango de falta. Así, con anterioridad a la última reforma del CP por la LO 1/2015 , eran constitutivos de delito el homicidio (art. 142 CP) y las lesiones graves cometidos por imprudencia grave (art. 152 CP) mientras que eran tipificados como falta el homicidio y las lesiones constitutivas de delito cometidos por imprudencia leve (art. 621) y excepcionalmente también como falta las lesiones atenuadas del art. 147.2 CP cometidas por imprudencia grave.

Tras la citada reforma se mantiene el homicidio y las lesiones causadas por imprudencia grave, se introduce una nueva categoría de imprudencia, la menos grave, para los resultados de muerte y lesiones de los arts. 149 y 150 y se despenalizan las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve así como las lesiones atenuadas (art. 147.2º) causadas por imprudencia grave tipificadas en el art. 621 que son suprimidas al derogar el Libro III del CP la Disposición Derogatoria Única, párrafo 1º de la LO 1/2015 .

a) El CP prevé los siguientes delitos imprudentes graves:

• – Homicidio imprudente. Art. 142 CP
• – Aborto imprudente. Art. 146 CP
• – Lesiones imprudentes. Arts. 152 y 158 CP.
• – Manipulación genética imprudente. Art. 159.2 CP
• – Sustitución de niños por imprudencia. Art. 220.5 CP
• – Daños por imprudencia. Art. 267 CP
• – Blanqueo por imprudencia. Art. 301.3 CP
• – Delitos contra los derechos de los trabajadores por imprudencia. Art. 317 CP
• – Daños imprudentes en archivo registro, museo, o patrimonio histórico del art. 324 CP
• – Contra el medio ambiente imprudente del art. 331 CP
• – Delitos imprudentes relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes. Art. 344 CP
• – Incendios imprudentes del art. 358 CP
• – Delitos contra la salud pública imprudentes del art. 367 CP
• – Falsedad por imprudencia del art. 391 CP
• – Prevaricación judicial imprudente del art. 447 CP
• – Deslealtad profesional por imprudencia. Art. 467.2 CP inciso último
• – Delitos contra los derechos Constitucionales por imprudencia del art. 532 CP
• – Revelación de secretos imprudente sancionado en el art. 601 CP
• – No perseguir determinados delitos por imprudencia. Art. 615 bis.2 CP
• – Concurso imprudente. Art. 259.2 CP El art. 259 en su apartado 2 establece, la comisión imprudente, lo que supone una novedad, introducida por la LO 1/15 , respecto del texto anterior que sólo preveía la comisión dolosa. La razón del 259.2, se encuentra en la provocación culpable de la crisis: «2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.» La mención a la comisión imprudente en bloque no parece del todo correcta porque las conductas que realmente se pueden cometer por imprudencia, que no son todas las del apartado primero, dado que algunas de ellas solo se pueden cometer dolosamente, dados los términos en que están redactadas. No obstante el legislador hace una incriminación genérica referida a todos los apartados del número 1 del precepto.

En materia de penas y su determinación, la reforma de la LO 1/2015 introduce en las lesiones cometidas por imprudencia grave el criterio valorativo de la entidad del riesgo y del resultado producido.

b) Los delitos imprudentes menos graves son: el delito de homicidio por imprudencia menos grave (art. 142.2 CP) y delito de lesiones por imprudencia menos grave (art. 152.2 CP).

En cuanto a la determinación del alcance y contenido que debe atribuirse a la «imprudencia menos grave», que el legislador no define y cuya determinación por la doctrina y los tribunales no estará exenta de dificultades, debe señalarse, que se trata de un concepto nuevo, que hasta ahora, la jurisprudencia había logrado de forma más o menos pacífica y después de una larga evolución, perfilar las formas de imprudencia previstas, la grave o temeraria y la simple o leve; sin embargo, la reforma, introduce un nuevo concepto en el ámbito de la imprudencia que será de difícil precisión: la menos grave, como algo intermedio entre la grave y la leve.

La imprudencia menos grave de los arts. 142.2º y 152.2º CP se configura como un delito leve a la vista de la disposición contenida en el nuevo art. 13.4º inciso 2º CP. Las consecuencias de esa naturaleza de delito menos grave son diversas,: en materia de reincidencia, no se computan los antecedentes por esta clase de delitos (art. 22.8º CP); determinación de la pena al prudente arbitrio del juzgador (art. 66.2º CP); no provocan la revocación de la suspensión de la ejecución ni pueden ser tenidos en cuenta para su denegación (art. 80 CP); plazo de prescripción (art. 131 CP); plazo de cancelación de antecedentes delictivos (art. 136 CP); procedimiento para el enjuiciamiento con posibilidad del archivo por razones tasadas de oportunidad, regulado en el Libro VI LEcrim.

TENTATIVA DE DELITO

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GUÍAS JURÍDICAS

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I. EL DESARROLLO DEL DELITO Y EL CONCEPTO DE LA TENTATIVA

El artículo 16.1 del Código Penal dispone que “hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor”. El artículo 15 CP establece que: «son punibles el delito consumado y la tentativa de delito».

Para entender la definición legal de la tentativa que se acaba de reseñar conviene explicar someramente qué desarrollo tiene un delito. El Código Penal describe los delitos como acciones plenamente realizadas, como hechos humanos completos (por ejemplo, define el homicidio como la acción de matar a otro) pero cada hecho humano se desarrolla a través de un proceso, que en la ciencia penal se conoce como el “iter criminis”. Este proceso suele dividirse conceptualmente en dos fases: interna y externa.

La primera es la llamada “fase interna”, que se desarrolla en la mente del autor y que está constituida por todos los estados de ánimo y pensamientos del que decide realizar una acción. Esta fase es irrelevante penalmente en tanto que es tradicional y comúnmente admitido que las ideas no pueden delinquir. Como se decía en un viejo aforismo romano “cogitationes poenam nemo patitur (Ulpiano)”.

La segunda es la “fase externa” que está constituida por la exteriorización del pensamiento y por la realización de actos preparatorios. En esta fase se incluyen las llamadas resoluciones manifestadas o actos preparatorios punibles. Preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su ulterior realización y ejecutar un delito es, en cambio, dar comienzo a la realización del hecho típico. La preparación del delito se lleva a efecto a través de una serie de conductas o actuaciones como la conspiración, proposición y provocación para cometer delitos que, conforme a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del Código Penal, sólo se castigan en los casos expresamente previstos en el Código Penal.

Por último, la ejecución de un hecho delictivo puede ser completa, pero también puede quedar incompleta y en esta situación se sitúan dos figuras del derecho penal que guardan cierta concomitancia y que conviene deslindar: la tentativa y la frustración, que son formas imperfectas de ejecución de la infracción penal. En la tentativa no se practican todos los actos de ejecución que debieran producir el delito y en la frustración sí se practican, pero en ambos casos la consecuencia final es que el resultado no se produce por causas independientes a la voluntad del autor. Por tanto, en la tentativa y en la frustración concurre, por un lado, un elemento objetivo, que es la realización de todos o parte de los actos ejecutivos y la no producción del resultado y, por otro, un elemento subjetivo que es la resolución delictiva, es decir, la voluntad del autor de realizar la totalidad de los elementos del delito para conseguir el resultado apetecido.

Actualmente el vigente Código Penal en el artículo 16.1 antes mencionado engloba dentro del concepto de tentativa, la tentativa en sentido propio y la frustración. Por tanto, se entiende por tentativa el inicio de la ejecución del hecho criminal, mediante todos o parte de los hechos que deberían producir el resultado que no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor. A diferencia de lo que ocurre en otros Códigos, el español castiga en el artículo 16.1 con carácter general la tentativa, razón por la que se hace preciso deslindar dónde empieza la ejecución de un delito y dónde termina su preparación, ya que el castigo de los actos preparatorios sólo tiene lugar en los supuestos concretos previstos en el Código.

Para deslindar acto preparatorio de inicio de ejecución se han elaborado muchas teorías y parece que la doctrina penal en la actualidad se inclina por combinar distintos criterios para determinar cuando acaba la preparación del delito y cuando comienza la ejecución y cuando es posible hablar de tentativa. Así, se pude hablar de un principio de ejecución en todos los actos que por su necesaria pertenencia a la acción típica aparecen como integrantes de ésta, pero también ha de valorarse la representación del autor puesto que existen actos externamente equívocos que sólo la voluntad del autor nos puede revelar si es un acto de ejecución o un acto meramente preparatorio.

II. CLASES DE TENTATIVA

Según se ha comentado el artículo 16.1 del Código Penal distingue entre tentativa acabada (frustración) y tentativa inacaba (tentativa en sentido estricto). Aun cuando ambas figuras o categorías han sido conceptualmente unificadas pueden dar lugar a un tratamiento penal distinto. En efecto, el artículo 62 del Código Penal establece que “a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”. Es decir, dependiente del grado de desarrollo de la ejecución, se puede imponer la pena inferior en uno o dos grados, por lo que suele ser habitual que en caso de tentativa acabada se rebaje la pena correspondiente al delito en un grado y en el caso de tentativa inacabada se rebaje la pena en dos grados, si bien debe matizarse que no es un criterio automático en tanto que la ley dispone que deberá valorarse no sólo el grado de desarrollo del delito sino el peligro inherente a los actos de ejecución en cada caso realizados.

La tentativa requiere que el sujeto pretenda realizar el delito, que inicie la ejecución y que los actos practicados sean idóneos para producir el resultado del delito

Junto a estas dos categorías, la doctrina penal distingue también otras categorías como la tentativa inidónea o delito imposible y el delito putativo. En la tentativa inidónea el sujeto realiza actos con la finalidad de producir la muerte (por ejemplo, intenta matar a alguien con una aspirina) y el resultado no se produce porque el medio empleado es absolutamente inidóneo. Se habla de delito putativo cuando un sujeto cree erróneamente que se dan los caracteres típicos de un hecho delictivo (por ejemplo, acuchilla a una persona ya muerta con intención de matarla). En este caso aunque existe voluntad delictiva no hay peligro o lesión para el bien jurídico protegido y la conducta no es punible.

III. EL DESISTIMIENTO

El artículo 16 del Código Penal, dispone lo siguiente: “2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.

Se han ofrecido distintos argumentos para justificar porqué razón no debe castigarse a quien inicia la ejecución de un delito pero desiste voluntariamente de él. Unos entienden que sólo razones de política criminal justifican este beneficio ya que la oferta de impunidad en caso de desistimiento puede ser un estímulo eficaz para el arrepentimiento. Otros entienden que el desistimiento hace innecesaria la reacción penal en tanto que el propio delincuente con su conducta pone de manifiesto que su voluntad criminal no era intensa y otros entienden que el desistimiento supone una menor culpabilidad. Probablemente todos los criterios sean complementarios. El desistimiento del autor presupone un reconocimiento de la vigencia de la norma, una menor culpabilidad y, como consecuencia, conlleva una menor necesidad de represión.

El desistimiento o arrepentimiento no sólo puede dar lugar a una exención de responsabilidad penal sino que en determinadas circunstancias puede suponer la aplicación de una atenuante. Nos referimos a un arrepentimiento posterior a la plena ejecución del hecho. Por un lado el artículo 21.4ª del Código Penal reconoce como atenuante “haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades” y el artículo 21.5ª CP también reconoce como circunstancia atenuante “haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral”. En el primer caso no hay desistimiento sino una confesión, pero en el segundo hay un arrepentimiento tardío unido a una serie de actos que reparan a la víctima o reducen los efectos del delito y tal conducta se recompensa como circunstancia atenuante, hasta el punto de que si la conducta del sujeto es muy relevante puede dar lugar a la aplicación de una atenuante muy cualificada, con rebaja de la pena correspondiente en uno o dos grados (artículo 66.1.4º del Código Penal).

Abuso de autoridad (Derecho Penal)

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GUÍAS JURÍDICAS.

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I. CONCEPTO

El abuso de autoridad es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la misma cuando el sujeto se vale de su cualidad de funcionario o servidor público para cometer un delito. El abuso de autoridad no se aplica en los delitos cometidos por funcionarios públicos, por ser inherentes al tipo penal. En estos casos la cualidad de funcionario público es un elemento del tipo.

Esta circunstancia agravante, de carácter genérica, está recogida en el artículo 22 del código penal, el cual dispone que: «Son circunstancias agravantes 7ª) Prevalerse del carácter público que tenga el culpable». Como se puede comprobar de la propia dicción literal del precepto lo que justifica la agravación de la pena es que el sujeto realiza una acción prevaliéndose de su cualidad de funcionario público.

No existe modificación alguna en su regulación con respecto al código penal anterior. Su naturaleza guarda similitud con el abuso de superioridad y de confianza, aunque en este caso es la confianza que la Sociedad ha depositado en el funcionario. Es necesario que el sujeto ponga ese carácter al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, como ha declarado la jurisprudencia en lugar de servir al cargo se sirve de él para delinquir, aprovechando su cualidad, pero no dentro de la actividad propia de sus funciones. Se ha dicho en alguna ocasión que esta agravante es una modalidad de la alevosía. Sin embargo, esto no es exacto por dos razones: la primera, es que esta agravante se puede apreciar en delitos que no sean contra las personas, característica ésta típica de la alevosía; y, en segundo lugar, que la alevosía puede ser compatible con el agravante de abuso de autoridad, por ejemplo cuando un funcionario de policía golpea de forma contundente a un detenido sin razón alguna: en estos casos se tendrán en cuenta ambas agravantes.

II. ELEMENTOS

Dos son los elementos que deben concurrir para apreciar esta agravante. En primer lugar, el elemento objetivo, en virtud del cual el sujeto tenga la cualidad de funcionario público o servidor de la función pública; y, el segundo, el elemento posicional, por el cual el sujeto aprovecha esa posición de funcionario y las ventajas que su cargo le da para cometer el delito.

III. FUNDAMENTO

El fundamento de la agravación no es fácilmente identificable. La pena no se incrementa porque el delito lesione, además del bien jurídico que específicamente proteja la norma penal, la función pública, pues es aceptado por toda la doctrina que el autor ha de actuar en beneficio propio y en ámbitos que no suponen ejercicio de esa función. Tampoco puede identificarse el fundamento con el quebrantamiento de la lealtad exigible al sujeto. Lo realmente decisivo e importante es que concurra en el agente la finalidad de utilizar, para cometer el delito, su condición de funcionario público en beneficio propio. La agravante de abuso de autoridad se da en aquellos hechos ilícitos que el sujeto realiza dentro de la esfera de la actuación pública, pero fuera de su campo de atribuciones propias. En estos casos el funcionario se aprovecha de su oficio, pero no abusa de él al ejecutar el acto en una actividad que cae fuera de su función específica.

Legítima defensa

 

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GUÍAS JURÍDICAS

 

I. CONCEPTO

El delito es ante todo una acción típica y antijurídica, es decir, contraria al ordenamiento jurídico y prevista como tal en el mismo. Las causas de exclusión de la antijuricidad o causas de justificación también denominadas, son aquellas que excepcionalmente impiden que una conducta pueda revestir los caracteres del delito, al faltar en ella la nota de la antijuricidad, es decir, en caso de concurrir las causas de exclusión, la acción realizada será conforme a derecho, aunque aparentemente reúna los caracteres del delito.

La característica fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la posibilidad de cualquier consecuencia jurídica: no sólo penal, sino también civil, administrativa, etc.; y no sólo respecto del autor, sino también de quienes lo hayan ayudado o inducido.

La doctrina ha considerado como causas de exclusión de la antijuricidad: La legitima defensa, obrar en cumplimento de un deber, oficio o cargo, y el estado de necesidad. Por su parte el Código Penal ha venido acogiendo esta figura en su articulo 20.4 CP bajo la rubrica de «las causas que eximen de responsabilidad criminal».

De lo anterior se extrae el concepto legal del la legitima defensa como, «aquella causa que justifica una conducta contraria a derecho, exonerando de responsabilidad a su autor, cuando el mismo hubiera obrado en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que exista una agresión ilegitima previa, la necesidad racional del medio empleado para repelerla, y la falta de provocación suficiente por parte del defensor».

II. NATURALEZA Y FUNDAMENTO

El fundamento de la legítima defensa, propia o de un tercero trae su causa en el principio según el cual «el derecho no necesita ceder ante lo ilícito»; de éste surge una doble consecuencia: no sólo se acuerda un derecho de defensa individual, sino también de ratificación del orden jurídico como tal. Por este motivo, el agredido no está obligado, en principio, a evitar la agresión mediante un medio distinto de la defensa, por ejemplo, huyendo.

La condición fundamental de la legitimidad de la defensa es la necesidad de la misma. En principio, no se requiere generalmente, que haya proporcionalidad entre el daño que se causa con la defensa al agresor y el daño que hubiera causado la agresión. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones afirmando que la necesidad de la defensa como reverso de la agresión ilegitima es un requisito esencial, para que pueda hablarse del legítima defensa, tanto a efectos de eximente completa o incompleta, o incluso como atenuante analógica (Sentencia: 231/04, de 26 de febrero y 1766/99, de 9 de diciembre)

III. REGULACIÓN NORMATIVA

El libro I del Código Penal dedicado las disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas y las medidas de seguridad, en su Capitulo II, bajo la rubrica «De las causas que eximen la responsabilidad criminal», acoge en su articulo 20 CP, párrafo 4º, la regulación de la legitima defensa, al disponer:

«Están exentos de responsabilidad criminal: El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1º. Agresión ilegitima. En caso de defensa de los bienes se reputara agresión ilegitima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o perdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegitima la entrada indebida en aquella o estas.

2º. Necesidad racional del medio empleado para impeadirla o repelerla.

3º. Falta de provocación suficiente por parte del defensor».

De la anterior regulación se derivan los requisitos de la legítima defensa, distinguiendo así:

1. Agresión ilegítima

Por agresión ilegitima, debe entenderse todo ataque, inminente, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto (Sentencia del Tribunal Supremo 1766/1999, de 9 de diciembre), por lo que se entiende que debe ser dolosa es decir, causada intencionadamente, sin que se admitan las formas imprudentes de la agresión ilegitima, debiendo asimismo no encontrarse amparada en derecho, por ello no cabe la defensa necesaria de quien ejercita un derecho, por ejemplo frente a un policía o un ciudadano que procede a efectuar una detención en los casos autorizados por ley.

Respeto al carácter de «inminente», se requiere, que la legitima defensa se ejercite frente a una agresión actual, por tanto si ya ha sido consumada y agotada, la reacción posterior, no cabe considerarse como una legitima defensa, sino como una venganza, como en los casos donde el agresor una vez consumada su agresión abandona el lugar del hecho, y la víctima le dispara por la espalda, en tal supuesto no cabría apreciar la eximente de legítima defensa (Sentencia del Tribunal Supremo: 722/1998, de 20 de mayo)

La agresión deberá ser real, es decir quien emplea legítima defensa lo debe hacer frente a una agresión real no respecto a una agresión que solo existe en su imaginación.

Bienes jurídicos defendibles; Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y, por lo tanto, defendible, no hay duda respecto a la vida, la integridad física como bienes que deben ser protegidos frente a agresiones ilegitimas, aunque el honor ha sido objeto de controversia en cuanto a su consideración de objeto de legitima defensa. Serán bienes defendibles los propios, y los ajenos, asumiendo la defensa que la víctima no puede hacer (por ejemplo la defensa de una mujer que va a ser objeto de agresión sexual).

La defensa de bienes del Estado «defensa necesaria del Estado» está excluida, sin embargo, de la defensa necesaria salvo que se trate de bienes individuales (por ejemplo: habrá agresión, y por tanto será posible la defensa necesaria, si concurren los demás elementos, cuando alguien atente contra la propiedad del Estado; No la habrá en el sentido de esta disposición si se trata de ataques al orden público en general, o a la «esencia de la patria», o al «ordenamiento constitucional»: el articulo 8.1 de la Constitución no otorga un derecho activo de defensa, sino un derecho de resistencia frente a órdenes contrarias a la Constitución.

Según reiterada Jurisprudencia, respecto a la riña tumultuaria o en grupo, el acometimiento mutuo y voluntario, simultáneamente aceptado, la riña o el desafío, también mutuamente aceptado, excluyen la idea de agresión ilegitima, generadora de la legitima defensa, porque los contendientes se convierten en recíprocos agresores (Sentencias del Tribunal Supremo: 1520/2002, de 25 de septiembre; y 1166/1998; de 10 de octubre).

2. Necesidad de la defensa

La necesidad de la acción de defensa es racional cuando ésta es adecuada para impedir o repeler la agresión. Significa la necesidad de la defensa que el agredido no puede acudir a otro medio que no sea el de defenderse para evitar el ataque del agresor y sus consecuencias. La relación entre la agresión y la acción necesaria para impedirla o repelerla, por tanto, debe ser tal que se pueda afirmar que, de acuerdo con las circunstancias del hecho, la acción concreta de defensa era adecuada para repeler o impedir la agresión concreta.

Aunque la doctrina se ha planteado la cuestión de si cabe hablar de legitima defensa en los casos en que fuera posible evitar la agresión ilegitima mediante la huida, el Tribunal Supremo ha declarado que no es exigible al agredido que evite la agresión huyendo, excepto en aquellos donde la huida, es posible, no vergonzante y con ello es seguro que no habrá agresión (casos en que la agresión ilegitima provenga de un niño, de un enfermo mental, etc), Sentencias del Tribunal Supremo: 1766/1999, de 9 de diciembre; y 1630/2002, de 2 de octubre).

Como se desprende del fundamento de la defensa necesaria, no es exigible, en principio, que haya proporcionalidad entre el daño que hubiera causado la agresión y el daño causado por la defensa, sino simplemente la necesidad de ésta respecto del fin de impedir la agresión (racionalidad). Sin embargo, la proporcionalidad del daño que causaría la defensa respecto del daño amenazado por la agresión determina la exclusión del derecho de defensa si la desproporción es exagerada. Ejemplo: la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida al que se apodera de ella para hurtarla, o el supuesto en el que, frente a un intento de hurto se responde causando la muerte del agresor, ya que no cabría hablar de legitíma defensa frente al ataque de un tercero a bienes propios.

Asimismo se excluye el derecho de defensa necesaria en los casos de estrechas relaciones personales (padres-hijos; esposos; comunidad de vida, etc.). Ello sólo significa que en estos casos debe recurrirse, ante todo, al medio más suave, aunque sea inseguro. Ejemplo: el marido no tiene derecho a matar a su mujer para impedir que ésta lo abofetee.

El Tribunal Supremo ha venido declarando en numerosos pronunciamientos que, respecto a los medios de defensa y ataque habrá de existir una proporcionalidad entre los mismos, no solo en cuanto a los instrumentos utilizados, sino en el modo de utilizarse, aunque sea de difícil valoración, (Sentencias del Tribunal Supremo: 444/2004, de 1 de abril; y 1053/2002, de 5 de junio).

3. Falta de provocación suficiente

El derecho español ha requerido tradicionalmente como presupuesto de la defensa necesaria la falta de provocación de la agresión por parte del que se defiende. La interpretación de este requisito produce serias dificultades en la teoría y en la práctica.

El Tribunal Supremo ha entendido que es provocación suficiente la que es adecuada a la reacción del provocado. En la doctrina se ha señalado que por provocación suficiente debe entenderse aquella que al hombre medio le hubiera determinado una reacción agresiva.

En la teoría se discute si la provocación debe ser intencional o si es suficiente cuando ha ocurrido por descuido. Asimismo hay quienes han interpretado la provocación como una agresión ilegítima, al entender por tal la acción que justifique la agresión, con lo que el requisito sería superfluo. Ahora bien si la provocación va encaminada a que reaccione el provocado pero con la intención de atacarle, desaparecerá la posibilidad de legitima defensa, tanto como eximente completa como incompleta e incluso como atenuante, toda vez, faltaría el «ánimo de defenderse» que es esencial en la figura de legitima defensa.

El ánimo defensivo, constituye el elemento subjetivo de la legitima defensa, debiendo concurrir siempre en la misma, e implica la exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresión ilegítima de la que era objeto y con intención de defenderse (animus defendendi) puede considerarse hoy opinión dominante. El ánimo defensivo no es compatible con el ánimo de matar al injusto agresor, ya que la legitima defensa es una causa de justificación, basada en la necesidad e autoprotección, no en otros intereses ilegítimos que pudieran surgir en el defensor.

Presunción de inocencia

 

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GUÍAS JURÍDICAS

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I. CONCEPTO

Es el derecho de todo imputado en un proceso penal a ser tratado como si fuese inocente, hasta que una sentencia firme establezca su condena. Puede afirmarse que constituye uno de los pilares básicos del sistema penal de los Estados democráticos, habiéndose recogido en distintos instrumentos internacionales. El criterio del mantenimiento de la presunción de inocencia hasta que se prueba la culpabilidad más allá de toda duda razonable (beyond a reasonable doubt) está muy arraigado en el Derecho anglosajón, y constituye uno de los principios básicos del sistema procesal norteamericano, ligado al derecho constitucional a un proceso debido (due process of Law).

Se encuentra expresamente recogido en la Constitución española. Recordemos que el artículo 24.2 CE dispone que: “asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”. Y el derecho a la presunción de inocencia ha sido ampliamente construido por la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional.

La presunción de inocencia está reconocida en los distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos: en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), cuyo artículo 11.1 establece que: “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad”; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), cuyo artículo 14.2 dispone que: “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”; en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), cuyo artículo 6.2 proclama que: “toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida”; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), cuyo artículo 8.2 establece que: “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”; en la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul, 1981), en cuyo artículo 7 b) se reconoce “el derecho [de toda persona] a que se presuma su inocencia hasta que se pruebe su culpabilidad por una corte o tribunal competente”.

II. REGLA DE TRATAMIENTO Y REGLA DE JUICIO

La presunción de inocencia tiene una doble dimensión: por un parte como regla de tratamiento, y por otro lado como regla de juicio. El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 128/1995, de 26 de julio, en referencia a la prisión provisional, afirma que la presunción de inocencia “opera en el seno del proceso como una regla de juicio; pero constituye a la vez una regla de tratamiento, en virtud de la cual el imputado tiene el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no participe en hechos de carácter delictivo”.

Como regla de tratamiento, determina que el imputado ha de ser tratado como si fuese inocente, hasta que una condena definitiva no demuestre lo contrario. De esta manera, está presente en todo el proceso penal, y a lo largo de sus distintas instancias.

Como regla de juicio, la presunción de inocencia despliega sus efectos en el momento de la valoración de la prueba. Se encuentra ligada a la propia estructura del proceso, y en particular a la técnica de la declaración del hecho probado. Mientras que en el proceso civil el juez ha de considerar los hechos alegados por las partes contrapuestas como datos a probar por quien los afirma; en cambio, en el proceso penal el juez tiene como punto de partida la inocencia del imputado, de modo que, en caso de que la parte acusadora no acredite cumplidamente su acusación contra aquél, la inocencia interinamente afirmada se convertirá en verdad definitiva.

Hay que analizar su relación con el principio de libre valoración de la prueba contenido en el artículo 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Según este precepto, “el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley”. El juez o tribunal puede apreciar la prueba según el principio de libre valoración, pero solamente podrá entrar a valorar aquella prueba que reúna los requisitos necesarios para enervar la presunción de inocencia.

III. NOTAS ESENCIALES

Siguiendo a Gimeno Sendra, se pueden establecer las siguientes notas esenciales para que la actividad probatoria sea suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria:

• a) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a las partes acusadoras, y no a la defensa. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (sentencia 303/1993) sobre la presunción de inocencia la de que dicha presunción ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal (Sentencias TC 31/1981, 107/1983, 124/1983 y 17/1984). Por otra parte, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (Sentencias del Tribunal Constitucional 141/1986, 150/1989, 134/1991, 76/1993 y 303/1993).
• b) La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la inmediación del juez o tribunal sentenciador. La actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 217/1989, 41/1991, 118/1991 y 303/1993). Ahora bien, y como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de esta última doctrina general hay que exceptuar los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se le debe proveer de Abogado al imputado) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el artículo 730).
• c) No constituyen actos de prueba los atestados ni los otros actos de investigación realizados por la policía. Téngase en cuenta que, de conformidad con el artículo 297.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, “los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales”. De esta manera, los atestados no se erigen en medio, sino en objeto de prueba. Por esta razón, los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios, como lo es la declaración testifical del funcionario de policía que intervino en el atestado, medio probatorio este último a través del cual se ha de introducir necesariamente la declaración policial del detenido, pues nadie puede ser condenado con su solo interrogatorio policial plasmado en el atestado (sentencias del Tribunal Constitucional 47/1986, 80/1986, 161/1990 y 80/1991). A la Policía judicial, más que realizar actos de prueba, lo que en realidad le encomienda el artículo 126 de la Constitución es la «averiguación del delito y descubrimiento del delincuente», esto es, la realización de los actos de investigación pertinentes para acreditar el hecho punible y su autoría (sentencia del Tribunal Constitucional 303/193)
• d) El juez o tribunal no puede fundamentar su sentencia en una prueba prohibida. La actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales (Sentencias de Tribunal Constitucional 114/1984, 50/1986, 150/1987 y 303/1993), y no en pruebas obtenidas con violación de dichos derechos (derecho a la intimidad, inviolabilidad del domicilio, etcétera). A estos efectos, el último inciso del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
• e) El juez o tribunal tiene obligación de razonar la prueba, es decir, debe explicitar las razones por las cuales ha otorgado valor probatorio a determinada prueba. Aunque esta obligación no se encuentra expresamente prevista en la normativa legal, la doctrina y la jurisprudencia lo deriva como consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) y del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución). El órgano sentenciador habrá de expresar, pues, en su resolución el material probatorio tenido en cuenta para formar su convicción, así como las razones justificativas del valor que les haya dado, y en su caso el razonamiento realizado en la aplicación de la denominada prueba de indicios. Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 34/1996, “la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración”.