Expertos en métodos extrajudiciales analizan la propuesta de De Guindos para las cláusulas suelo

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Luis Javier Sanchez
12 enero, 2017

En vísperas del próximo viernes, cuando tras el Consejo de Ministros sepamos realmente en qué consiste ese mecanismo extrajudicial que prepara el ministro de Economía Luis de Guindos, en el conflicto entre la banca y los consumidores por las cláusulas suelo. Para ello, nuestro diario digital ha querido conocer de los expertos algunas propuestas alternativas. 

Fernando R Prieto, patrono de la Fundación Signum, Javier Iscar, abogado y secretario general de CEMED, Centro de Mediación y Solución de Conflictos y presidente de la Asociación Europea de Arbitraje, Antonio Sánchez-Pedreño, presidente de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Madrid y de su Centro de Mediación y Roberto Granizo presidente del Instituto de Mediación Hipotecaria, plantean distintas  alternativas al modelo que el Ministro ha dejado entrever.

Arbitraje no vinculante para resolver el conflicto

Fernando R. Prieto es notario y patrono de la Fundación Signum, entidad que acaba de renovar su acuerdo de mediación con el Gobierno vasco suscrito a mediados del año pasado. “Lo más importante a nivel de elección de método extrajudicial en esta cuestión es que el Gobierno acierte con el sistema. Sería un gran espaldarazo para el arbitraje o la mediación que este camino extrajudicial funcionara en los próximos meses, sin duda”. A priori, no parece queda claro cuál es el método que Luis de Guindos va a emplear para evitar la judicialización de las cláusulas suelo.

Que el conflicto se resuelva en tres meses como quiere Guindos depende de la voluntad de las entidades financieras

A su juicio en este tipo de supuestos la mediación se quedaría grande “no es necesaria una mediación al uso. Bastaría con una conciliación, como las que hay en los juzgados de lo social, sabiendo que aquí un tema importante es la reclamación de cantidad que el consumidor pide”. Para este experto el Supremo se equivocó gravemente en su fallo del 2013 y “toda la jurisprudencia se sigue equivocando. No todas las cláusulas suelo son nulas, solamente en aquello casos en que el consumidor fue conducido a error”, apunta.

En esta situación Fernando se decanta más por un arbitraje no vinculante desde entidad independiente al asunto. “Para solventar el asunto en tres meses harían falta medios y buenos profesionales”.

En ese arbitraje no vinculante, se trataría caso por caso, de saber quiénes fueron inducidos a error en esta cuestión “creo que la mayoría sabía realmente lo que firmaba, quizás se esté haciendo con este fallo del TJUE demagogia judicial. Aparte de eso, si la banca tiene voluntad de hacerlo se puede devolver el dinero en tres meses tal y como señala la propuesta que hemos conocido del Gobierno”. Sobre el perfil del profesional que ayude al acuerdo no cree que necesite especiales habilidades para gestionar el asunto entre las dos partes “también se podría aprovechar la via de arbitraje de consumo”.

La clave del tema sería como organizar el sistema, que tipo de profesionales serían los facilitadores o interlocutores entre las partes, sabiendo que el arbitraje de Bankia funcionó muy mal y está muy desprestigiado. “Otro dato que llama la atención es que este sistema extrajudicial que aprobará el Gobierno sea voluntario para los consumidores y obligatorio para la banca, veremos si realmente funciona en esta situación”.

Para este experto aún se puede evitar la judicialización del asunto aunque ya le consta que se han presentado muchas demandas por este tema. “Todo depende de la colaboración de la banca en este asunto donde se juega mucho a nivel reputacional”.

Transacción dirigida es la solución también para personas jurídicas

Para Javier Iscar, secretario general de el Centro de Mediación y Solución de Conflictos y presidente de la Asociación Europea de Arbitraje (CEMED), “no podemos hablar de método extrajudicial realmente como los que son el arbitraje y la mediación y sí de una transacción dirigida por un experto”. Desde su punto de vista es correcto que este mecanismo que el Ministro Guindos esté perfilando sea obligatorio para la empresa y voluntario para el consumidor “a fin de cuentas ha sido la banca quien ha generado el perjuicio, según se desprende de la lectura del fallo del TJUE”.

Poner en marcha esta transacción dirigida supone que el perjudicado acredite los intereses pagados de más como prueba “y lo más importante que las dos partes están de acuerdo en que aquella que generó el conflicto debe pagar el total del perjuicio causado, sin quitas. Aquí no hay por tanto ni mediador ni árbitro, aunque habrá un tercero que gestione dicha actividad entre las partes”. Iscar advierte que este mecanismo que pondrá en marcha el Gobierno en los próximos días va a generar un sobre coste que “me temo paguemos todos los españoles a corto y medio plazo pese a ser gratuita para el consumidor, aunque ese coste debería ser imputado a los propios bancos”.

El fondo del asunto está resuelto. La banca ya perdió y debe pagar las cantidades que cobró de forma indebida

Sobre el perfil de estos profesionales que gestionarían dichas transacciones “tenemos que hablar de expertos en este tipo de herramientas y que se limitasen a comprobar que la deuda que reclama el consumidor se ajusta a lo que reclaman. El cálculo de ese dinero es sencillo de calcular y no debería generar problemas. Podríamos ver aquí en este papel a abogados u economistas, entre otros expertos, que certificasen que esa cantidad que se debe es cierta”. Un dato que añade nuestro interlocutor es que sean independientes de las partes “Hay que darse cuenta que también las personas jurídicas pueden reclamar si tienen cláusulas suelo nulas por su falta de transparencia en su hipoteca”.

Hablando de plazos, Javier Iscar cree que en tres meses se puede arreglar el problema generado por las cláusulas suelo. “es mejor buscar una solución caso a caso, donde se puede encontrar una solución sin sobrecostes ni para bancos ni para los consumidores. Un arbitraje como el de Bankia es impensable. La banca ya ha perdido y el fallo del TJUE ya da la razón a la otra parte en todos los asuntos. No hay mediación, porque no es un caso donde las dos partes tengan algo de razón ni arbitraje porque no hay nada que arbitrar, ya está todo solucionado.

El fondo del asunto ya está resuelto”, aclara. A su juicio habrá muchos particulares que vayan a la via judicial y prefieran el pleito tradicional frente al modelo que se les ofrece.

Negociación asistida, otra posible alternativa

Antonio Sánchez-Pedreño es el presidente de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Madrid y de su Centro de Mediación. Otro experto que espera muy interesado el Consejo de Ministros de este viernes para saber en qué método extrajudicial piensa el Ministro de Economía Luis de Guindos: “Faltan datos para saber realmente en qué está pensando el Gobierno para resolver el problema de las cláusulas suelo. Desde fuera se puede hablar de intervención negociada, no a un arbitraje que creo no sería eficaz para esta cuestión”. Sobre la judicialización del asunto coincide con otros expertos indicando que depende de la “voluntad de la banca de llegar a acuerdos”.

Es mejor que las negociaciones las haga el consumidor caso por caso que de forma colectiva para resolver su asunto

Para este experto, la imposición del arbitraje no se podría hacer “iría en contra de la propia esencia del arbitraje donde se habla de la voluntad de sumisión de las partes hacia ese procedimiento. No creo que nuestro sistema jurídico lo permitiera, además nuestros TSJ ya dejaron claro que al estar cerca del orden público esos asuntos no pueden llevarse a arbitraje”, aclara. “En el caso que se sepa la cuantía que se debe, el procedimiento será más sencillo, solo habrá que acreditar que se cumplen esos requisitos para acceder a la devolución del dinero.

Desde su punto de vista, y ante la falta de información que aún existe sobre lo que hará el Gobierno en materia de cláusulas suelo “se podría ir a lo que se llama decisión de experto, no es un arbitraje formal, pero hay otro mecanismo decisión de experto que puede ser vinculante para este asunto sabiendo que habría que analizar miles de casos donde no en todas las cláusulas suelo son abusivas”. A juicio de este experto en asuntos extrajudiciales “no cabe duda que va a ser muy interesante porqué método se decante el Gobierno y para qué realmente lo pone en marcha”. Otra cuestión está en si las negociaciones serán caso por caso o a nivel colectivo, como muchos despachos están ya sugiriendo”.

La obligatoriedad del mecanismo extrajudicial también hace pensar a nuestro experto en que se pueda tratar de una negociación asistida el propio procedimiento “en este caso harán falta profesionales que conozcan la técnica y el mundo empresarial, cercanos a la mediación, todos los que actúen tendrán que hacerlo de la misma forma coherente para que los resultados sean similares”. A su juicio en un mes una negociación asistida no muy compleja se puede resolver sin excesivas complicaciones. En estos momentos en nuestro país, la mayor parte de las Cámaras de Comercio tienen sus centros de arbitraje y mediación y profesionales formados que podrían, en opinión de Sánchez-Pedreño ayudar a resolver este tipo de asuntos.

Mediación hipotecaria para resolver el conflicto de las cláusulas suelo

Roberto Granizo es el director General del Instituto de Mediación Hipotecaria y Financiera. Lo primero que deja claro es que imponer un sistema puede vulnerar el artículo 24.1 de la Constitución donde se habla de la tutela judicial efectiva, al igual que la propia doctrina del Tribunal Constitucional que va en esa dirección “Cuando el hipotecado no cumple con su obligación de pago, la entidad financiera si puede acudir a la vía judicial a reclamar esa deuda, aunque las reclamaciones se produzcan de forma masiva, sin embargo el gobierno, pretende a sensu contrario, que el hipotecado se vea impedido de acudir a la vía judicial a reclamar su deuda por cláusulas suelo”, indica.

Para este jurista “desconocemos el contenido del Real decreto ley, que el gobierno anuncia, pero tiene, en base a lo aquí, expuesto, visos claros de inconstitucionalidad, lo que lleva implícito, que lejos de resolver el presente conflicto, lo va a complicar mucho más. Hacer responsable al titular de un derecho fundamental, del atasco de la justicia, porque no se invierte en esta, e impedir el acceso a la misma, que forma parte, del derecho a la tutela judicial efectiva, es un auténtico despropósito”.

A su juicio, una cosa es recomendar que las reclamaciones se satisfagan de forma extrajudicial, y otra cosa, bien distinta, es impedir de forma libre y voluntaria el acceso a esta.

Si se apuesta por la mediación, la entidad financiera colaborará con el hipotecado en la salida pacífica al conflicto

Por desgracia, la justicia de por sí, se encuentra ya bastante atascada. Los jueces llevan pidiendo medios para poder ejercer su función desde hace tiempo, y esta petición no ha sido atendida por los responsables del gobierno. Si están reclamaciones se realizan por vía judicial, hay que tener en cuenta, que posiblemente, hasta finales del 2018, o principios de 2019, no se tendrá respuesta a estas reclamaciones, que, además, en caso de que sean desfavorables, a las entidades financieras, estás podrán apelar ante la Audiencias Provinciales, lo que va producir, una respuesta dilatada en el tiempo.

Para Granizo la solución hay que verla en la mediación “En ella, es el propio hipotecado, que de forma consensuada con la entidad financiera encuentra de forma pacífica una salida al conflicto. Es más rápida y económica que el arbitraje y que la vía judicial. El propio interesado, puede acudir a esta, sin necesidad de que intervenga un abogado, y el mismo, puede negociar su deuda. Si lo considera oportuno puede acudir acompañado de quien tenga por conveniente, (un abogado, un economista, un financiero etc).