Ser un buen abogado no es suficiente. Claves para alcanzar el éxito.

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LA WEB LEGAL


Muchas veces nos preguntamos cuáles son las condiciones indispensables para ser un abogado exitoso. Y seguro que muchas veces nos han dicho que la clave para serlo está en ser inteligente, estar bien formado e informado y tener experiencia. Pero esto no es del todo cierto o como mínimo, no es suficiente si lo que queremos es llegar a la cima del éxito. Si nos fijamos en cualquier ámbito de la vida cotidiana, no siempre (o casi nunca) aquellas personas mejor formadas se encuentran entre los primeros puestos de las listas de éxito a nivel profesional en su sector. Esto mismo podemos aplicarlo a los abogados. Ser un gran abogado no es suficiente para llegar al éxito, pero sin duda, es un buen principio para lograrlo.

Las claves para alcanzar el éxito

Debes tener en cuenta que el éxito es una habilidad en sí misma, una habilidad que el ser humano puede desarrollar en mayor o menor medida. Teniendo en cuenta que la base de la actuación del abogado es la relación con su cliente, nosotros creemos que la clave para conseguirlo radica en ser capaces de entender a la gente, a los potenciales clientes, y con esta comprensión, dominar dos habilidades fundamentales, que son el marketing jurídico y el desarrollo y la gestión empresarial. Muchos buenos abogados se pasan el día estudiando casos, inmersos en el análisis de libros, leyes y reglamentos, y desconocen que el verdadero secreto del éxito comienza por conocer profundamente a las personas, por saber qué decirles en cada momento, cómo ayudarlas a resolver sus problemas jurídicos con eficacia, consiste en relacionarse de forma atrayente con ellas, radica en convertirse en profesionales indispensables, en escucharlas, etc.

Primero. Ser expertos en Marketing Jurídico.

Hoy en día, la publicidad y el márketing se han convertido en piedra angular del éxito en cualquier sector. En el nuestro es indispensable utilizar esta herramienta de forma adecuada, porque tampoco nos sirve cualquier tipo de marketing, todo lo contrario, un marketing basado en publicitarnos a nosotros mismos puede llegar a ser contraproducente. El éxito estriba en analizar y descubrir qué problema tienen las personas, buscar la mejor solución, la más efectiva, y finalmente posicionarnos en el mercado como los profesionales que van a solucionarlo. No podemos errar; debemos centrarnos en el consumidor y no en nosotros mismos. Por lo general, cuando el cliente potencial busca ayuda en internet, está buscando la solución a un problema que se le ha planteado y que necesita resolver: “necesito…”, “tengo un problema con un vecino que…”, etc. Debemos comunicarles desde el principio, y dejarles bien claro, que somos todo lo que ellos necesitan para resolver su problema, y así tenemos que “vendernos”.

Especialización por nichos (sectores).

Convertirnos en un abogado de éxito, puede depender en gran medida de nuestra especialización en la resolución de problemas de un nicho concreto. Debemos estudiar cuál sería el más apropiado para nuestra empresa o para nosotros. Así, nos posicionaremos como expertos en la resolución de un problema específico, por ejemplo en impuestos sobre la propiedad, despidos improcedentes, etc., o en clientes específicos, como empresas de transporte, médicos, restaurantes, hoteleros…, o en las relaciones particulares entre clientes y sus problemas, como por ejemplo en los problemas de custodia en familias separadas, etc.

La clave del éxito en la especialización por nichos o sectores concretos está en elegir uno lo suficientemente grande como para asegurarnos un flujo continuo y sólido de clientes. Si eres nuevo en esto de la abogacía y aún no tienes bien claro cómo funciona el mercado laboral puedes comenzar por estudiarlo por ejemplo a través de Internet que es una fuente importante de datos. También puedes utilizar las reuniones sociales con tus colegas para ampliar el estudio poniendo en práctica el consejo de la escucha, preguntando y atendiendo a cuáles son los sectores más relevantes en el momento. Ellos, sin darse cuenta, pueden facilitarte una información preciosa.

Una vez que hemos analizado nuestras aptitudes y preferencias y hemos encontrado el nicho que se adapta a nuestro perfil profesional y que podría conducirnos al éxito laboral, tenemos que asegurarnos, a través de las acciones de marketing necesarias, de que nuestro mensaje llegará a las personas adecuadas. El siguiente paso será por tanto poner en marcha nuestro plan de marketing, enfocado al nicho elegido. Debemos comentar que el tema de la especialización por nichos específicos es rechazado por muchos abogados que piensan que si se definen tanto, perderán clientes (puesto que llegan a un número de usuarios más reducido y concreto), pero si lo analizamos profundamente, llegaremos a la conclusión de que esto no es así, pues son muchísimos los profesionales que queriendo llegar a todos, se quedan sin llegar a casi nadie. En cambio, estamos convencidos de que si estudiamos bien el mercado y estamos atentos a las oportunidades, encontraremos un buen nicho en el que especializarnos y convertirnos así en referente legal.

Desarrollo y gestión empresarial

Muchas veces, al salir de la facultad, los profesionales buscan trabajo en empresas y bufetes y pasan a realizar dentro de ellos, el trabajo que se les asigna. Tendemos a pensar que no es el momento de crear un proyecto sólido de liderazgo, que ya dirigiremos más adelante y que estamos más tranquilos haciendo el trabajo que nos encomiendan y pasando prácticamente inadvertidos. Tenemos un sueldo “fijo” y estamos cómodos, pero ¿conseguiremos así llegar a alcanzar el éxito profesional? Nosotros creemos que no, y que nunca es demasiado pronto para empezar a desarrollar tu negocio.

Decídete; pon en marcha tu iniciativa, aprende a ser un líder. Desarrolla tu propio negocio aprovechando las técnicas que existen en gestión empresarial. Hay muchos cursos y manuales que te ayudarán a desarrollar las características necesarias para alcanzar el triunfo. Aprovéchalas. El éxito, como hemos dicho, requiere de algo más que ser un buen abogado. Si quieres alcanzarlo, debes luchar día a día por llegar a la meta.

Desarrolla tus relaciones con los colegas. No pierdas el contacto con tus compañeros de la Facultad. Es cierto que por el momento no van a poder ser fuente de nuevos clientes, pero es posible que en el futuro puedan recomendarte con confianza a sus propios clientes como especialista en un nicho concreto.

Hazte visible en la Red. Forma parte de las Organizaciones profesionales y participa activamente en las actividades de gestión y planificación de las mismas.

Ten presencia visible en los principales buscadores de abogados y profesionales del ámbito legal y motores de búsqueda y recuerda enfocar siempre tu presencia hacia la resolución de problemas de los potenciales clientes.

Escribe artículos en las diferentes plataformas publicitarias y buscadores, que te posicionen como experto en la materia en que te has especializado.

Recuerda este consejo, las relaciones con los personas son vitales. Cuando conoces a la gente, ya sean posibles clientes o colegas, debes resistir la tentación que a priori tenemos por naturaleza de empezar a hablar de nuestras cosas. Todo lo contrario, aprende a mostrar curiosidad por los demás, preguntándoles cosas sobre ellos mismos, escuchando todo lo que nos cuentan, demostrando que nos interesa lo que dicen… esto construirá una importante y necesaria relación de confianza y nos permitirá conocer más cosas sobre ellos. Luego podremos aprovechar toda la información conseguida para dominar la situación.

Liderazgo: cuestión de aprendizaje.

Si aún piensas que no tienes madera para ser un buen líder, terminaremos contándote que el liderazgo no es una cuestión de aptitud, sino que se trata de la consecución de una serie de habilidades que se pueden aprender. De hecho, hoy en día, hay infinidad de manuales y cursos de Liderazgo, en los que trabajas de forma práctica todas estas cuestiones. Básicamente, la idea es que te lo creas, que comiences a tomar decisiones importantes, quetomes la iniciativa; verás como los clientes comenzarán a seguirte y a escucharte.

Está claro que ser un buen abogado no garantiza el éxito profesional, así que si esta es tu meta, comienza a intentarlo poniendo en práctica algunos de estos consejos. Puedes fijarte en los abogados de mayor éxito de nuestro País y analizar qué les ha hecho estar en esa posición. Verás que una de las características comunes entre ellos es que han dominado a la perfección la técnica de las relaciones interpersonales. Conviértelos en tus maestros y consigue una exitosa carrera como abogado.

10 señales de que podrías ser un buen abogado.

Consejos para vencer el miedo escénico al juzgado.

 

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ASOCIACIÓN EUROPEA DE ABOGADOS DE FAMILIA.

INTRODUCCIÓN.

En este apartado se recogen algunos consejos para padres novatos en temas legales, desorientados y asustados sobre cómo actuar en persona en los juicios de derecho de familia. Se usa el esquema de una vista oral en un procedimiento contencioso de modificación de medidas personales (se discute la custodia de los niños) y económicas (se discuten  también el uso de la casa y las pensiones) porque abarca casi todas las variantes, pero los consejos servirían también para cualquier otro juicio en que no haya mutuo acuerdo.

En los pleitos de familia las cuestiones se deciden sobre todo en función de los documentos y de las pruebas periciales que se aportan por escrito; tu actuación o la de la otra parte en el juzgado no suele ser decisiva para ganar o perder el pleito, pero puedes cometer algunos errores graves que te podrían perjudicar mucho.

Es conveniente que antes del juicio (en la jerga legal se llama “vista oral”) te reúnas con tu abogado y prepares todo lo que va a suceder.  Te debe informar sobre las fases del acto, lo que él va a decir y lo que tú debes decir y no decir en cada momento, y qué es previsible que diga y haga la otra parte. No te deben confundir con cuestiones técnicas sólo para profesionales o con posibles sorpresas que tu abogado te diga que se guarda para el final, y debes recibir la información en un lenguaje comprensible: el Derecho de Familia tiene pocas complicaciones jurídicas y si no entiendes lo que te explican es seguramente porque se trata de un mal abogado.

EL ESCENARIO Y LOS ACTORES.

Lo que en lenguaje de la calle se suele llamar “el tribunal”, es realmente la “Sala de vistas”, o sea, el lugar donde se celebran los juicios. Los juzgados, especialmente los de familia, suelen concentrar los “señalamientos” (o sea, las citas a las partes para celebrar los juicios) en pocos días de la semana, muchas veces de martes a jueves, y siempre en horario de mañana. Generalmente podrás comprobar que en el tablón de anuncios del juzgado está fijada la agenda de ese día, y tu asunto figura entre otros varios dejando un margen de 15 minutos o poco más entre un asunto y otro. Algunos juicios se suspenden, pero lo normal es que otros se prolonguen más de un cuarto de hora, retrasando el comienzo de todos los posteriores incluso varias horas y haciendo esperar en la puerta a todas las partes.  Por eso hay que ir al juzgado dispuesto a echar allí toda la mañana, sin desesperarse por el retraso que con toda probabilidad vas a sufrir.

Cuando os toque el turno, un funcionario (generalmente son mujeres) saldrá al pasillo para decir en voz alta tu nombre y pedirte el DNI, que te retendrá durante toda la duración del juicio. Es importante que no se te olvide llevar el documento en original.

Cuando han comprobado que están presentes todas las partes os harán pasar a la sala de vistas y te pedirán que apagues el teléfono. Ese es el primer momento en que no debes dejarte impresionar. Se trata de una habitación donde están distribuidos los “actores” del siguiente modo:

En la parte frontal, presidiendo el acto y muchas veces en un estrado elevado, estará el juez, vestido con toga con puñetas bordadas en blanco, y que permanecerá sentado durante todo el acto. Tu abogado sabe de antemano qué juez o jueza os ha tocado, y deberá advertirte de algunos detalles, incluso de su apariencia física, tono de voz y costumbres en el desarrollo de los juicios, que te permitan vencer la primera impresión y ganar confianza. No te asustes:  no estás ante “la Justicia” sino ante un funcionario con problemas personales parecidos a los tuyos, con su propia situación familiar, a quien le ha tocado decidir tu caso entre otros muchos miles parecidos, y cuya actuación siempre se podrá discutir y por supuesto revisar. Ni tú ni tu familia estáis en sus manos.

A la izquierda del juez debería estar el fiscal. Su presencia es obligatoria si al asunto afecta a niños menores de edad, pero especialmente en los juzgados generalistas (no especializados en temas de familia) muchas veces no están presentes porque tienen trabajo en otros asuntos, sobre todo en los de orden penal. Según las circunstancias, tu abogado podría reclamar del juez la presencia del fiscal, incluso pidiendo la suspensión del juicio o “formulando protesta” (anticipando que se va a recurrir) por su ausencia. Estas reclamaciones quizá no te interesen si el retraso contribuye a que se consolide la custodia de tus hijos por su madre, que tú estás reclamando, y a veces los fiscales emiten su informe por escrito, con posterioridad, siendo muy difícil que se declare la nulidad del juicio por no estar el fiscal.

A la derecha del juez suele estar el Secretario del juzgado (suelen ser mujeres), y a veces otro funcionario más que se está encargando de la grabación en video y audio de todo el acto, de modo que la copia de tal grabación bajo la fe del secretario sirve de acta del juicio.  No olvides que desde que entras en la sala todo se está grabando, y procura que tus gestos o actitudes respecto de todos los presentes no se puedan utilizar en tu contra. No tiene ninguna utilidad que tú grabes el acto porque tu procurador te conseguirá pocos días después una copia del video, que podrás reproducir en casa, incluso en compañía de tus hijos para que comprueben qué es lo que dice y hace cada uno de sus padres.

A derecha e izquierda del juez están situados otras mesas o estrados donde se ponen el abogado (a quien se llamará “letrado” en todo momento) y el procurador de cada una de las dos partes. Mientras esperas en los pasillos comprobarás que tu abogado y tu procurador ya se han vestido la toga (especie de sotana negra hasta media pierna) y que los profesionales de la otra parte están vestidos igual. Antes del juicio debes decidir cómo vas a ir vestido; si tienes costumbre de usar chaqueta y corbata puede serte útil ir así vestido para mimetizarte con el ambiente, llevando en todo caso prendas oscuras. En otro caso debes vestir de la manera más natural posible dentro de lo formal, pero sabiendo siempre que te puede perjudicar si contrastas mucho con el modo en que vaya vestida tu exmujer, sobre todo si estás ante una Jueza. Bajo ningún concepto deben quedar al descubierto tatuajes o piercings.

Tú y tu exmujer os sentareis, relativamente cerca uno del otro, en unos bancos situados enfrente del estrado del juez y del fiscal y justo hacia donde parece enfocar la cámara situada en la pared de detrás del juez. No te dejes impresionar, no estás en el “banquillo” de los acusados porque no es un juicio penal, sino de los mismos bancos donde se sentaría el público, si lo hubiese.

En los juicios de familia no está permitida la presencia de público, ni siquiera de acompañantes o familiares de ninguna de las partes, por lo que en la sala no debe estar nadie más (salvo algún funcionario), y si lo hubiese tu abogado debe pedir del juez con toda firmeza que desalojen antes del inicio del acto.  Tus hijos no deben estar presentes en ningún caso; si el juez ha acordado que se les interrogue a ellos (se llama “exploración judicial de los menores”) deben esperar fuera hasta ser citados por el juez, como luego explicaremos.

EMPIEZA EL JUICIO

Cuando estén todas las partes en sus sitios, el juez menciona rutinariamente unas cifras con los datos de identificación del procedimiento que se está ventilando y los nombres del demandante y demandado, y declara iniciado el acto. En primer lugar le pregunta a las partes si se ratifican en sus demandas, por si hubiera posibilidad de llegar a algún acuerdo amistoso antes del juicio.

Si las dos partes deciden seguir adelante, el juez les da opción a los abogados y al fiscal para “proponer prueba”, empezando por el demandante (el que ha empezado el juicio) y luego al demandado. Los abogados reseñan en su lenguaje las pruebas que ya han aportado antes de este acto, que en su mayoría son “documentales” y a veces acompañan otras pocas en este acto, con copias para el juez y las partes. Es decir, piden que el juez tenga en cuenta a la hora de decidir los papeles que se han acompañado a la demanda y los que se aportan en el acto: declaraciones de la renta, extractos de cuentas corrientes, escrituras de propiedad, certificaciones de registros de la propiedad, nóminas o certificaciones de salarios, certificaciones medicas de estado de salud, justificantes de los gastos de colegios o de médicos de los niños, informes psicológicos anteriores, sus notas del colegio, etc. También pueden los dos abogados en ese momento “impugnar la prueba propuesta de contrario”, o sea, decir que alguno de los documentos aportados por la otra parte es falso o no tiene relación con este juicio. En este momento también suelen pedir como prueba el interrogatorio de los interesados.

En algunas ocasiones este trámite de proposición de prueba da lugar a sorpresas, pues los abogados pueden decir que desde que presentaron por escrito la demanda y los otros documentos han sucedido “hechos nuevos”, que intentan que sean tenidos en cuenta en ese momento. Pueden ser ejemplos la circunstancia de que los niños han cambiado de residencia, que a alguno de los padres le han despedido de su trabajo, o que a través de detectives se ha detectado que la esposa tiene una nueva relación de pareja. A veces, esto da lugar a que se suspenda el juicio, otras a que el juez rechace en el acto las alegaciones, y otras –pocas- a que sea tenido en cuenta, con el consiguiente desconcierto de la parte contraria que se puede ver obligada a defenderse de cuestiones que no había podido coordinar con su abogado.

Tras los interrogatorios (que comentamos en un apartado distinto) y si ha habido informe psicosocial porque alguna de la partes lo pidió y el juez lo acordó, suele entrarse en el trámite de la “ratificación judicial del informe” (el modo en que se redacta el informe psicosocial está explicado en un apartado aparte de esta web).  En eses momento entran en la sala los dos peritos (psicólogo y trabajador social, que suelen ser mujeres) a contestar las preguntas que les formulen los abogados, el juez, o el fiscal, dando explicaciones sobre lo que han consignado en el informe. Tu no pueden preguntarles nada, aunque estés indignado porque creas que han tergiversado u ocultado manifestaciones tuyas.  El informe conteniendo las recomendaciones de los peritos sobre la custodia de los niños ha estado en poder de las partes varios días antes del juicio y es generalmente la parte a la que le perjudica el informe quien pide el interrogatorio, para intentar descubrir contradicciones,  omisiones o desvirtuar el valor de las recomendaciones que  no les gustan.

Aunque tú has de permanecer presente y callado en este trámite, es importante que sepas que puede ser peligroso y que ha dado lugar a situaciones extraordinariamente polémicas. En los años 90 y primeros 2000, las custodias de los hijos eran prácticamente automáticas a favor de las madres, y los informes de los equipos judiciales iban casi todos en ese sentido. A partir de la ley de divorcio express de 2005, muchos padres y organizaciones sociales empezaron a revelarse contra los obstáculos tremendos que dicha ley ponía a la custodia compartida, denunciando las irregularidades con que se aplicaba en los juzgados. Los peritos judiciales seguían mayoritariamente recomendando la custodia exclusiva materna, con argumentos que, debido a la creciente presión social, se fue demostrando que eran repetidos (como sacados de formularios) y científicamente inconsistentes. Algunos equipos judiciales comenzaron a proponer tímidamente repartos equilibrados de tiempos de convivencia, pero sin llegar a llamarle casi nunca custodia compartida; además, en los casos en que detectaban hijos maliciados por el progenitor custodio a través del llamado Síndrome de Alienación Parental (SAP), los peritos no se atrevían a consignar ese diagnóstico en sus informes, por no contradecir las consignas oficiales sobre el tema, en especial las de los propios órganos de gobierno de la judicatura. El resultado de todo lo anterior era que en los casos en que el informe psicosocial era total o parcialmente favorable a los progenitores varones, el trámite de la “ratificación judicial” se convertía en una encerrona para estos peritos, haciéndose interrogatorios extraordinariamente agresivos, no sólo por parte de los abogados de las madres, sino a veces también por los jueces y los fiscales de ideología contraria a la custodia compartida. Así, a veces se inducía en el interrogatorio a los peritos a decir en el juzgado cosas distintas de las recogidas en los informes, o al menos, a matizar o relativizar sus conclusiones favorables a las custodias compartidas o paternas, de modo que el juez se consideraba facultado para no concederlas. Estas situaciones se están corrigiendo en los últimos tiempos sólo en parte, y aunque tú no puedas intervenir en el acto, la ratificación judicial de los peritos es un trámite que debe ser muy cuidadosamente preparada por tu abogado, anticipándose mediante un interrogatorio inteligente a la actitud previsible del letrado de la madre.

Final del juicio. Tras el interrogatorio de las partes y de los peritos, el juez permite al fiscal y las partes emitir lo que se llama el “informe final”. Se trata de una intervención generalmente oral, de pocos minutos de duración y sin interrupciones, en que el fiscal y los abogados de cada una de las partes hace su propio resumen y valoración de las pruebas que se han practicado y de su resultado, y se reiteran en las peticiones que motivan el pleito, o se matizan o modifican en parte. Primero habla el fiscal, luego el abogado de quien ha iniciado el pleito (demandante) y luego el abogado de la parte demandada. A los letrados les suele gustar hablar los últimos para rebatir si pueden las conclusiones de la otra parte. Suele terminarse la intervención pidiendo que el juez obligue a la otra parte a pagar todas los costes del juicio (“condena en costas” o sea, las tasas de las dos partes y la factura del abogado y el procurador de la otra parte).

Tras eso el juez declara el juicio visto para sentencia, que te notificarán a través del procurador en un plazo que suele oscilar entre pocos días y varios meses, empezando entonces un plazo de 20 dias para recurrir la sentencia ante la Audiencia Provincial, si no estás de acuerdo con ella. Al salir de la sala, te hacen firmar “el acta”, que es un papel donde podrás interpretar que todas las partes dicen que están de acuerdo con que lo que esté en la grabación de video corresponde exactamente lo que ha pasado en la Sala. No te preocupes, salvo que haya sucedido algo muy anormal en el acto (por ejemplo, que se averíe la cámara), el acta las firman todas las partes y no puede perjudicarte.  Sólo entonces te devuelven el D.N.I.

EL INTERROGATORIO

Es la parte más delicada de tu intervención en el juicio y en la que puedes cometer errores. No es fácil dar consejos que abarquen todos los supuestos, pero sí algunos de carácter general.

Los puntos que pueden resultar discutibles están muy claros en cada pleito y en el acto del juicio raramente salen cuestiones nuevas, por lo que los dos abogados saben que es lo que van a preguntar a la otra parte (en le jerga se le llama “la adversa” o “de contrario”) y qué es lo que el otro abogado te va a preguntar a ti. Por eso es imprescindible que prepares con tu abogado tu propio interrogatorio, en persona, lo más cerca posible del día del juicio. Si eres muy novato y el juicio es delicado, puede ser bueno ensayar con tu abogado una dramatización del interrogatorio, simulando como en un teatro las preguntas que te va a hacer y las que te hará el otro abogado y tus contestaciones. Puedes grabarlo, al menos en audio, y escucharte a ti mismo para corregir errores de forma y de fondo, memorizar expresiones que es importante que repitas en el juzgado y saber esquivar trampas de la otra parte. Al juicio puedes llevar tus papeles y consultarlos, incluso en el interrogatorio, pero no puedes llevar las contestaciones escritas para leerlas delante del juez.

En el juicio el orden de los interrogatorios es importante, pues en caso de versiones contradictorias de las dos partes, suele tener más apariencia de verdad la de quien ha hablado el último. Por ley, interroga primero el abogado de quien ha presentado la demanda a la otra parte, luego el abogado de esta misma parte demandada a su cliente; luego, el abogado de la parte demandada al demandante y por último, el abogado de este último a su cliente. En todos los casos el fiscal tiene derecho a interrogar antes que cada uno de los abogados. El juez pude interrogar en cualquier momento, incluso interrumpiendo el interrogatorio de cualquiera de los dos abogados. Este orden lo conoce tu abogado y te permitirá preparar tus respuestas con alternativas según hables el primero o el último.

En el interrogatorio te obligan a levantarte del banco donde has estado sentado y acercarte a un micrófono que suele estar más cerca del estrado del juez, aunque generalmente en un nivel inferior (tienes que mirarles hacia arriba).  Mientras te interrogan, los demás están sentados. Es bueno que prepares un poco tu lenguaje corporal, que siempre predispone al juez a favor o en contra, y busques una posición que te resulte cómoda, por ejemplo llevando algunos papeles en la mano como si tuvieras que consultarlos; hay que evitar hablar con las manos en los bolsillos y no tener todo el rato los brazos cruzados.

No te dejes impresionar por el lenguaje que utilizan los profesionales en los juicios. Muchas veces te sonará a farfolla ridícula, y tú estás ahí a pelear por tu familia, de la que sabes más que todos ellos.  Verás que los abogados antes de empezar a hablar siempre usan la expresión “con la venia” o “con su venia” y que cuando se dirigen al juez le llaman “su señoría”, sea hombre o mujer. No se espera de ti nada de eso, e incluso puede resultar improcedente que lo hagas: basta que cuando te dirijas al juez y a los demás les llames de usted.

Será muy frecuente que te interrumpan en mitad de tus contestaciones, sobre todo el juez y  no  pocas veces con bastante grosería, para pedirte que abrevies, que te centres en el tema, o sencillamente para preguntarte otra cosa que le interesa más. Debes estar preparado para resumir mucho las contestaciones a los aspectos que te interesan. Si te han interrumpido justo cuando ibas a decir algo que tu abogado considera que es muy importantes que se oiga, debes intentar meterlo a la siguiente oportunidad que te dejen hablar, lo más deprisa que puedas para que no tengan oportunidad de volver a cortarte; quizá te regañe el juez, pero lo dicho queda dicho y forma parte de la grabación.

 Los jueces no suelen consentir que se hagan muchas preguntas y declaran impertinentes en el acto buena parte de ellas, entre otros motivos porque el tiempo les apremia para pasar al siguiente juicio. Por eso las contestaciones a las preguntas de tus abogados deben ser muy directas, expresando en pocas palabras ideas que se queden fácilmente en la memoria de quien las escucha. Pero tampoco te interesa divagar en las contestaciones a las preguntas del otro abogado, pues si tu contestación es ambigua o evasiva el juez tenderá a interpretarla en tu contra.

Antes de empezar los interrogatorios el juez generalmente te advertirá que tienes obligación de contestar pero que no la tienes de decir la verdad.  No te desconciertes. El juez te dice eso rutinariamente, se supone que para salvaguardar tus derechos, pero no es exactamente cierta ninguna de las dos cosas.

No tienes obligación de contestar a todo. Lógicamente contestarás todas las preguntas que te haga tu abogado, pues las habéis preparado para resaltar lo que te interesa. Los fiscales suelen, si es que están presentes, preguntar poco y con formalidad correcta. El peligro está en las preguntas del abogado de la otra parte. La ley (arts 301 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) impone normas estrictas que deben ser observadas y que conviene que sepas para que puedas reaccionar contra los excesos del otro abogado. Por ejemplo:

No te puede interrogar sobre cuestiones que no tienen nada que ver con ese proceso. Suele ser estrategia habitual de algunos abogados empezar el interrogatorio con preguntas muy desconcertantes, que te distraigan de lo que tienes preparado. Por ejemplo, si consumes drogas o si tienes problemas con el alcohol, o si tienes una nueva relación de pareja. Si esos aspectos no han sido invocados por ninguna de las dos partes hasta ese momento y ni siquiera han salido en el informe psicosocial tienes que intentar esquivar la contestación. Para ello puede dirigirte al juez preguntándole si tienes que contestar porque consideras impertinente la pregunta y es conveniente que tu abogado formule protesta en el acto. Algunos jueces dejan preguntar casi todo, por lo que si tu abogado sabe que el juez es de ésos, deberás coordinar con él tu estrategia: bien negarte a contestar, pero advirtiendo claramente que no admites la insinuaciones que contienen la pregunta, bien preparando la contestación del modo que no te perjudique.

No te pueden formular preguntas de modo “valorativo” o “inductivo” o sea, de modo que la contestación esté inducida en la pregunta, o intenten transmitir de antemano una determinada valoración de lo que se pregunta, cualquiera que sea la contestación. Son ejemplos de ésto preguntas que empiezan con expresiones del tipo “¿no nos pretenderá hacer usted creer que…?” “¿ahora va a resultar que-…?”. O bien para preguntar si has intentado convencer a tus hijos de que vivan contigo en vez de con su madre, te pregunten “¿Ha maliciado usted a sus hijos contra su madre….?”. O bien, al preguntarte sobre tus ingresos, decir: “¿Acaso sus elevados ingresos no le permiten abonar…?”.En todos estos casos puede descolocar al otro abogado que tú demuestres que conoces la ley, dirigiéndote al juez para pedirle que exija del otro abogado que reformule la pregunta, o dirigiéndote tú de frente a ese abogado repitiéndole literalmente sus palabras y negándote a contestar hasta que haga la pregunta de otra manera. Por ejemplo, diciendo con toda calma: “la expresión “elevados ingresos” o “maliciamiento” es valorativa; le exijo que lo pregunte de otro modo”. También es conveniente que en ese momento intervenga tu abogado, pidiendo del juez que exija al otro que respete las normas procesales sobre interrogatorios.

Lo de  no contestar a nada puede ser legal de los juicios penales, pero no de los de familia.  Negarte a contestar fuera de los casos concretos que hemos dicho antes puede perjudicarte, porque el juez tiene derecho  a interpretar que estás aceptando todo lo que la otra parte ha insinuado a través de sus preguntas, y si el otro abogado es bueno, resaltara ese punto en el informe final. Por ejemplo si a la pregunta “¿tiene usted ingresos en dinero negro?, te niegas a contestar porque desde tu dignidad consideras que la pregunta es ofensiva, el juez puede considerar que estás aceptando tener ingresos no declarados y no lo quieres reconocer. Todas esas preguntas tienen que estar preparadas con tu abogado para que puedas contestar adecuadamente.

Algunas preguntas te las formularan de modo que cualquier contestación sólo pueda perjudicarte. Especialmente en las que se te fuerza a contestar “si” o “no”, y la contestación exige añadir matices que desvirtúan la afirmación o negación. Ejemplo real: un padre había dejado de pagar varias pensiones alimenticias porque en ocasiones anteriores a ese pleito la madre había aceptado verbalmente no recibirlas a cambio de que el padre se hiciera cargo –sin estar obligado- de la totalidad de las cuotas de la hipoteca de otros meses, y de ciertos préstamos personales que ella debía. La actuación del padre era en principio ilegal, y el acuerdo con la madre era difícil de demostrar, sobre todo si al demandar luego el padre la custodia compartida, la madre negó que hubiera existido nunca ese acuerdo, con absoluta falsedad como finalmente se demostró. En el pleito en que el padre solicitaba la custodia compartida, el abogado de la madre le preguntó sorpresivamente: “¿Ha dejado usted de pagar las pensiones alimenticias de sus hijos de los meses X a x?” La juez exigió que la contestación fuera “si” o “no”, sin permitirle desarrollar una explicación compleja, difícil de verbalizar y que no llevaba preparada, lo que contribuyó a que le fuera denegada la custodia compartida.

No caigas en trampas parecidas. Para estos casos, debes estar entrenado para no contestar nunca “si” o “no”, aunque el juez pretenda obligarte, y relatar primero la explicación, con todos los matices que creas necesario. Si el juez te interrumpe siempre es preferible contestar a la alternativa del modo que no te perjudique (en el ejemplo anterior la contestación seria “No dejé de atender mis obligaciones alimenticias”), y tu abogado deberá abordar otra vez el tema en su propio interrogatorio o en el informe final intentando que entonces se puedan introducir los matices que te favorezcas.

Tu no tienes derecho a formular preguntas, y suele ser difícil que le sugieras sobre la marcha a tu abogado que formule algunas, sobre todo porque en el acto sueles estar alejado de él y algunos jueces no aceptan que te levantes del banco para cambiar impresiones en mitad del juicio. Excepcionalmente conocemos casos en que alguna de las partes ha pedido del juez que le deje intervenir, especialmente al final de su propio interrogatorio, por ejemplo para decir algo que clarísimamente se le había olvidado destacar a su abogado o para hacer alguna declaración “dramática” del tupo de lo mucho que quiere a sus hijos o de que no quiere hacer daño a su expareja. A diferencia de los juicio penales, en que el acusado siempre tiene la  última palabra, en los de familia el juez no está obligado a dejarte intervenir espontáneamente,

¿ASISTEN LOS NIÑOS A LOS JUICIOS? La clandestina prueba de exploración judicial de los menores.

Tus hijos no deben estar presentes en ningún caso en el acto del juicio. Si el juez ha acordado que se les interrogue a ellos (se llama “exploración judicial de los menores”), suele hacerse otro día distinto del juicio, y si los ha citado el mismo día, deben esperar fuera de la Sala hasta ser llamados por el juez.

La llamada prueba de “la exploración judicial de los menores” es otro de los aspectos escandalosos de los juicios por custodias, y ha dado lugar a un decepcionante informe de la Defensora del Pueblo de mayo de 2014.  El supuesto no está claramente regulado en las leyes que regulan los procedimientos y cada juez ha venido haciéndolo a su manera, pero coincidiendo muchos de ellos en determinadas prácticas oscurantistas y dificilísimas de recurrir e incluso de denunciar.

Los jueces pueden decidir que van a “explorar” a los menores porque lo pida uno cualquiera de los dos padres, pero incluso, con la ley en la mano y si el procedimiento es contencioso, lo puede hacer por decisión suya aunque los dos progenitores se opongan a esta exploración. La entrevista con el juez es compatible con las que les realizan el psicólogo y el trabajador social si se ha acordado que se emita el Informe Psicosocial. A veces también piden los jueces que uno o  los dos peritos estén presentes en el acto de la exploración, sobre todo si han emitido el informe pericial con anterioridad, para intentar el juez aprovecharse de la confianza o del conocimiento que el perito tenga de los niños con anterioridad

La entrevista se suele realizar a puerta cerrada, no en la sala de vistas, sino en otra dependencia del juzgado, generalmente en el propio despacho del juez. Suelen estar presentes además de los niños el propio juez o jueza, la secretaria del juzgado, y a veces también el fiscal o incluso algún funcionario del juzgado que pasaba por allí.  Nunca se  permite estar presentes a ninguno de los padres ni a los abogados de ninguno de los dos.  Generalmente entrevistan a todos los niños de la misma familia a la vez, y no de uno a uno, lo que pervierte todavía más el resultado de la prueba, pues el estar juntos se presta a que el niño mayor o dominante imponga su criterio a su hermano o hermanos, o que el que tiene dudas se escude en su propio silencio dejando que hable el más agresivo o el que ha sido más intensamente maliciado por uno de los progenitores.

Juez y secretario –y en su caso el fiscal- suelen quitarse la toga en el acto, de modo que después del acto los niños no saben muy bien quién era quién de los presentes.  No hay regulado absolutamente ningún protocolo de actuación para esas “exploraciones”, aunque entre los jueces especialistas parece que circulan escritos con algunos consejos tomados de la práctica, que hasta ahora no han trascendido fuera de los circuitos judiciales a efectos de su posible control y denuncia.  Por eso cada juez lo hace como buenamente puede, intentando –sin éxito- ganarse la confianza de los niños en los primeros minutos de la entrevista, y pretendiendo entrar luego por vías indirectas en el tema delicado de con quien prefieren vivir. Los niños siempre saben que están en un juzgado, o al menos en un sitio brutalmente hostil donde extraños a su familia van a decidir cuestiones que les afectan, y siempre intentan descargarse de la responsabilidad de responder a lo que les preguntan. En ocasiones los jueces escudriñan también en los niños en los motivos de incapacidad o inidoneidad de alguno de los progenitores que haya podido salir en el resto del proceso (por ejemplo, nos consta que si han mediado denuncias o insinuaciones de violencia domestica entre los progenitores, más de un juez tiene el poco tacto de sacar a los niños en las entrevistas el tema de las agresiones entre sus padres). Generalmente la “exploración judicial” no dura más de media hora.

La exploración no se graba ni en video ni en audio, sino que el secretario que ha estado delante levanta algo parecido a un acta. Este acta suele ser de una concisión e inexpresividad extremas y suele redactarse siguiendo claramente las indicaciones del juez. No suelen trascribir literalmente manifestaciones verbales de los niños sino indicaciones generales sobre el desarrollo del acto y como mucho, alguna mención genérica de los temas tratados. Intenta justificarse lo anterior en que la revelación a los progenitores de las manifestaciones de los niños y por tanto, de sus preferencias de custodia, podría perjudicarles y ponerles en riesgo de represalias o presiones psicológicas de sus padres. Lo cierto es que la clandestinidad del acto permite al juez extraer conclusiones e incluso fundamentar su sentencia atribuyendo la custodia, en función no de lo que expresaron los niños sino de lo que el juez interpretó que dijeron, o bien, prescindiendo por completo de sus preferencias, por considerarlas inducidas, infundamentadas, o sin alegar motivo alguno. Estas decisiones de fundamentación secreta e indemostrable han venido favoreciendo en los últimos años sistemáticamente a la custodia exclusiva materna.

De lo anterior resulta el carácter clandestino de la prueba la falta de garantías para todos los afectados (incluidos los niños) en que se desarrolla, y tal y como se realiza en los juzgados españoles en la actualidad, su carácter generalmente inútil o contraproducente y siempre indeseable en los pleitos de custodia:

–          No hay manera legal de demostrar que es lo que realmente dijeron los niños ni de revisar cómo lo interpretó el juez.

–          Se presta a que cualquiera de los dos progenitores, pero especialmente el que tiene la custodia al tiempo del juicio, coaccione, induzca o malicie a los niños para que digan delante del juez lo que a ellos les interesa, sin que los jueces tengan habilidades para detectar ninguno de esos supuestos.

La ley española, siguiendo a su manera determinados tratados internacionales de protección de la infancia, establece el derecho de los niños a ser oídos en los asuntos que les afectan a partir de los 12 años. Las cuestión ha llegado varias veces al tribunal constitucional, que por un lado ha declarado la nulidad de algún juicio en el que se había negado tal derecho, pero por otro, ha considerado legal que la audiencia se haga no directamente entrevistando el juez o a los niños conforme al mecanismo descrito, sino indirectamente a través de profesionales de la psicología o la psiquiatría. Por eso, en los últimos tiempos viene detectándose una resistencia cada vez mayor de los jueces a practicar la prueba, incluso en los casos en que los menores formalmente pidan expresarse ante el juez. Suelen remitirse la mayoría de los casos a los Informes Psicosociales, e incluso cuando formalmente acuerdan que se practique la exploración de los niños consideran que el requisito de la audiencia se ha cumplido siendo entrevistados por profesionales.

 El riesgo de manipulación de la prueba sigue siendo muy alto.

Tendencias en materia de tecnología e innovación 2017

 

 

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Os presentamos las tendencias en materia de tecnología e innovación que marcarán el próximo año 2017.

1.   Implicaciones de la entrada en vigor del  Reglamento de Protección de Datos

La entrada en vigor del nuevo Reglamento General de Protección de Datos Personales el próximo 25 de mayo del 2018, hace del 2017 un año de tránsito hacia los importantes cambios que el Reglamento trae consigo. Entre ellos el más mediático es sin duda la necesidad de la figura del DPO en las empresas.

También otro importante cambio es el derecho a la portabilidad de los datos personales como manifestación del derecho a la libre circulación de los mismos en el ámbito de la UE.

Otro cambio al que hay que ir adaptándose es la fuerte elevación de las sanciones que contempla; ello plantea la necesidad en las corporaciones y empresas de asegurar todos los posibles riesgos en materia de protección de datos.

El nuevo año es sin duda el año en el que el valor de la privacidad se puede empezar a medir económicamente, a un paso casi de contablemente.

2.  Estreno de la Administración electrónica

La entrada en vigor de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo supone el estreno del expediente electrónico, y afecta a la relación de los ciudadanos con la Administración en los ámbitos de la e-Administración y la e-Justicia.

En este sentido, la Ley 42/2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece la obligatoriedad de todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hagan, de emplear los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, a partir del 1 de enero de 2016, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha.

3. Uso de las nuevas tecnologías

La ciberdelincuencia enfocada a empresas sigue creciendo y sofisticándose aún más por lo que exige la adopción de herramientas y procedimientos de auditorías internas jurídico-informáticas cada vez más exhaustivas y técnicas.

El uso de la Inteligencia Artificial o tecnología de inteligencia cognitiva empezará a crecer fuertemente dirigida a la automatización de tareas y procesos.

Igual crecimiento se espera de la extensión de aplicaciones de Internet de las Cosas (IoT) que generará múltiples retos, no sólo en el ámbito de la privacidad, sino también interesantes planteamientos a la hora de exigir posibles responsabilidades en el ámbito de las personas jurídicas.

La realidad inmersiva virtual total. No solo la realidad aumentada, se trata de una nueva realidad que se está desarrollando en el ciberespacio y que requerirá regulación para afrontar los retos jurídicos de una nueva Second Life.

El uso generalizado y extensivo de la Big Data y el Cloud Computing trae consigo la patronalización y modelización de todo, y con ello la dictadura de lo previsible y del patrón de conducta. Sin olvidar la extensión del Blockchain y los contratos inteligentes.

Alguno de estos aspectos, ya han sido abordados en el Estudio de Innovación de Lefebvre-El Derecho, presentado el pasado 17 de noviembre. 

4. El mercado único digital

El 2017 también es un año decisivo en el camino hacia el Mercado Único Digital. El fin del roaming previsto para julio y todas las iniciativas ya emprendidas que fueron propuestas por la Comisión suponen un paso firme hacia la ansiada libertad del comercio electrónico transfronterizo y la resolución de gran parte de sus implicaciones fiscales que están en juego (IVA).

¿Cómo lograr que nuestra justicia tenga unos tiempos justos?

 

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Joaquín Vázquez Villanueva

27 enero, 2017

Escribo este artículo en aras de aportar nuestro granito de arena en un tema que preocupa mucho a muchos, pero que ningún partido político o institución parece querer resolver: La lentitud de la Justicia.

Estamos en un país donde nadie le quiere poner el cascabel al gato en varios temas fundamentales, y hoy nos centramos en uno de los más importantes y que, creemos,  necesita una respuesta urgente. Desde nuestro despacho queremos impulsar una reflexión sobre la lentitud de nuestro sistema judicial, no solo por ser lo justo, sino también con el objetivo de apoyar el crecimiento de nuestro país y contribuir a una España más competitiva, atractiva y eficiente.

Así, es necesario que se haga un esfuerzo de inversión, productiva, y dotar a la justicia  de medios para poder dar solución a los problemas de ciudadanos y empresas en el menor tiempo posible. Una justicia lenta, ni es justa, ni es justicia.

No es cuestión solo de más medios materiales y personales, que también, hoy todos los medios tecnológicos a nuestro alcance pueden abaratar costes, agilizar trámites, ahorrar papel y dar una mejor respuesta a los problemas y conflictos sociales y empresariales. En un mundo en el que niños y ancianos usan teléfonos inteligentes para resolver en segundos asuntos que antes nos llevaban días: ¿por qué no implementar un sistema pionero, que funcione, que sea más intuitivo, y que permita con el menor margen de error que se aplique la ley?

Empecemos por “profesionalizar” lo importante, no puede ser que esa respuesta llegue pasados meses, incluso años, como por ejemplo estamos viendo en procesos que han sido escandalosos, y que tras nueve años no tienen culpables, o inocentes, teniendo que resarcir su daño para con la sociedad los primeros, o rehacer su vida los segundos.

Los inocentes sufren unas graves consecuencias familiares y económicas que no son tolerables, y ello refuerza que abramos esta reflexión, empiezan a ser multitud los que han sufrido la condena pública del titular en ciento cuarenta caracteres. Asimismo, los perjudicados por los culpables ven como, cada día que pasa, disminuye la posibilidad de recuperar lo perdido.

Mientras tanto seguimos tirando de la “máquina de gastar” y sin centrar el objetivo. Un ejemplo, si me permiten cierta demagogia, es que vayamos a rescatar radiales por valor de 2.500 millones de euros, cuando prima dar solución a un tema que hoy, con esa cantidad de euros, y con una aplicación medianamente sensata de las nuevas tecnologías, podría empezar a resolverse. Necesitamos un sistema acorde con el país que realmente queremos ser.

La España del futuro tiene que ser una España donde prime la seguridad jurídica, que permita poder invertir, y en el que una anciana que arrienda su segunda vivienda para completar su pensión pueda ejercer una acción con la que recuperar lo que de justicia es suyo. Las respuestas tienen que agilizarse para permitir crecer, y si seguimos así sólo nos queda pensar que muchos están convirtiendo a la lentitud en su cómplice.

Cada euro invertido en mejorar el funcionamiento de la justicia repercutirá directamente en nuestra competitividad, y contribuirá a atraer empresas extranjeras, talento y un largo etcétera. No es gasto, es inversión.

No se puede hacer esperar años para que alguien recupere lo que es suyo, no se puede exigir la utilización de tanto papel en la era de las nuevas tecnologías, no sé puede seguir obligando a los ciudadanos a pagar doblemente por obtener un servicio jurídico por medio de figuras hoy innecesarias. La Justicia es un pilar del Estado del bienestar que tanto nos ha costado construir, y es imprescindible que se apueste por su reconversión.

Tampoco se puede permitir que las Administraciones Públicas utilicen como medio para sus intereses nuestro sistema judicial.

Mientras sigamos teniendo en nuestro subconsciente máximas como  “el dinero público no es de nadie”, o “ya vendrá otro”, se seguirá utilizando de  forma torticera nuestro sistema. ¿Qué pasaría si tuvieran que rendir cuentas ante sus votantes en tiempo y forma? Seguramente se centrarían en impartir justicia, su verdadero cometido, y no en ganar tiempo y trasladar el problema a otro que ya llegará.

Desde nuestro punto de vista, como abogados de calle, es frustrante sufrir estos plazos interminables en la resolución de los asuntos. Pero la peor parte, por supuesto, se la llevan nuestros clientes. Y no hablamos sólo del perjuicio sufrido, sino de la sensación de impotencia e indefensión. No deja de ser doloroso, sobre todo cuando gestionamos asuntos   internacionales, tener que avergonzarnos de cómo funciona la Justicia en nuestro país.

A veces se dice que el tiempo pone las cosas en su sitio, pero en el caso de la Justicia parece que algunos se lo están tomando demasiado al pie de la letra. Nuestros jueces tienen que poder trabajar de una manera mejor, y para ello es necesario que reclamemos un sistema más moderno, rápido y eficaz.

Mucho soñamos con el día en que  podamos reclamar una deuda vía app y, en cuestión de días, recibir una sentencia firme al respecto. La pregunta es si en España, como en el relato de Monterroso, al despertar del sueño, el dinosaurio seguirá aquí.

7 consejos claves para proceder con las cláusulas suelo

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25 enero, 2017

En las últimas semanas, a raíz de la publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que fallaba a favor de la retroactividad de las cláusulas suelo y del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en esa materia, se habla de este tema constantemente en los medios de comunicación.

Por ello, Ferrer-Bonsoms, Abogados, un despacho especializado en derecho bancario, ofrece algunos consejos a los usuarios sobre cómo proceder en el supuesto de que cuenten con una hipoteca.

Siete consejos claves son:

1.- ¿Qué es la cláusula suelo?

Se trata de una cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario a interés variable que no permite a la persona deudora beneficiarse de la bajada de los tipos de interés.

2.- ¿Cómo sé si mi hipoteca tiene cláusula suelo? 

Esta cláusula se incluye en las cláusulas financieras del préstamo (normalmente la Cláusula Tercera) y aparece en la escritura del préstamo hipotecario con denominaciones como: “límites a la aplicación del interés variable”, “límite de la variabilidad” o “tipo de interés variable”.

3.- ¿Cómo sé si me están aplicando la cláusula suelo?

Podemos detectar si nos están aplicando la cláusula suelo cuando, a pesar de que hayan bajado los tipos de interés, sigo pagando la misma cuota. A día de hoy el Euribor se mantiene en un valor negativo de -0,08%.

4.- ¿Cómo puedo reclamar mi cláusula suelo?

Los consumidores ya pueden reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades financieras en concepto de cláusulas suelo poco transparentes mediante el mecanismo que contempla el Real Decreto Ley aprobado por el último  Consejo de Ministros y publicado el sábado en el BOE.

Los afectados por la cláusula suelo podrán presentar la reclamación en su banco. Una vez recibida, la entidad bancaria ofrecerá al cliente un cálculo con la cantidad a devolver o las razones por las que considera que la reclamación no es procedente. Recibida la oferta del banco, el consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo o no. Si lo está, la entidad realizará la devolución. Todo el proceso se hará en un plazo máximo de tres meses.

5.- ¿Puedo acudir a la vía judicial?

El consumidor puede decidir ir a la vía judicial directamente. Ahora bien, si decide acudir previamente al procedimiento extrajudicial, propuesto por el Gobierno, deberá esperar a que éste termine para poder acudir a la vía judicial.

En el caso de que el cliente acuda a los tribunales y obtenga una sentencia económicamente mejor que lo que le propone el banco, la entidad será condenada a pagar las costas, pero si el cliente no ha pasado por el procedimiento extrajudicial y en los juzgados el banco se allana, no tendrá que pagar costas.

6.- ¿Cómo me devuelven el dinero?

En principio el banco devolverá en efectivo las cantidades que el cliente haya pagado por la aplicación de la cláusula suelo. Ahora bien, se deja la puerta abierta y la entidad bancaria podrá devolver parte en efectivo y parte como amortización anticipada motivada por la diferencia de pago de capital que se produce en el préstamo por el hecho de abonarse menos interés del mismo.

Si prefiere la devolución en efectivo, el banco se lo tendrá que abonar en un plazo máximo de tres meses desde la reclamación inicial. Si las partes acuerdan otra fórmula, la aceptación por parte del cliente será manuscrita tras haber sido debidamente informado del valor económico de la medida alternativa. Para ello tiene 15 días.

7.- ¿Tengo que pagar impuestos por las cantidades que me devuelva el banco?

Aunque no está del todo claro, en principio, ninguna de las cantidades percibidas tributarán. Por lo tantola única regularización que se deberá hacer con Hacienda es la que corresponda a la excesiva deducción por vivienda habitual, por rendimientos de actividades económicas o del capital inmobiliario, sin imposición de recargos.

Los consumidores tendrán que presentar una liquidación complementaria si el dinero pagado de más por la cláusula suelo, les sirvió para desgravarse por vivienda habitual.

Sin embargo, la cantidad recibida y los intereses de demora no tendrán que declararse al no entrar en la base imponible del IRPF.

Lo recomendable es revisar detenidamente la escritura del préstamo hipotecario y consultar con un abogado, o un experto en derecho bancario para asegurar que lo que ofrece el banco se ajusta a los intereses del cliente.

29 cláusulas bancarias a tener muy presentes para evitar que se produzcan abusos

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Acerina Almeida
21 enero, 2017

La abogada Acerina Almeida explica en este artículo suyo, publicado originalmente en su “blog”, todas las claves para detectar las cláusulas abusivas que los bancos suelen imponer en los  distintos productos.

Los préstamos hipotecarios son los más afectados tanto por el número de cláusulas como por el volumen de las cantidades que nos pueden cobrar de más.

Exponemos un listado de cláusulas abusivas muchas de ellas declaradas nulas por sentencias firmes. En otros casos la nulidad de las cláusulas no está en la misma cláusula en sí, sino en la actuación del banco cuando no ejerce de manera transparente y no explica detalladamente el funcionamiento y evolución de las mismas.

1. Años de 360 días en lugar de 365 

Empezamos con una cláusula que parece una broma pero no lo es, el banco unilateralmente falsea la realidad y para sus cálculos impone que el año tiene 360 días en lugar de 365.

Si firmamos un interés del 6 por ciento al dividirlo por 360 tenemos que pagamos por día un 0,01666 por ciento. Cuando el cálculo correcto sería dividir el 6 por ciento por 365 y tenemos que pagamos por día un 0,01643 por ciento.

El Banco nos cobra cada mes con los días que tiene 30 o 31, pero el truco está en que multiplica por una cantidad mayor el 0,01666 por ciento en vez de la cantidad más baja que es el 0,01643 por ciento.

El banco sale beneficiado, ya que todos los años cobra de más a todos sus clientes.

2. Aval y titulación

Puede ser una cláusula pero se trata más bien de una práctica financiera, por su importancia merece la pena que la introduzcamos.

La titulación consiste en agrupar un conjunto de créditos, en una misma cartera.Los bancos transforman activos poco líquidos, en instrumentos para obtener financiación.

Por lo que si empaquetan un crédito hipotecario dentro de un fondo de titulación este no hace referencia al avalista, y si descubrimos esta titulación podemos exigir la extinción del aval.

3. Cancelación o subrogación de préstamos concertado por el promotor  

Ocurre cuando hay una promoción de vivienda nueva y el promotor haconstituido una hipoteca para afrontar los gastos de la construcción. Si el comprador de la vivienda quiere subrogar la hipoteca ya constituida, esta cláusula le impone los gastos de cancelación.

Básicamente la subrogación en este caso consiste en que el préstamo hipotecario cambia de deudor.

El promotor vende un inmueble hipotecado y se pacta, de común acuerdo con el banco, que parte de ese pago se hace asumiendo la deuda hipotecaria del promotor.

Este gasto lo tiene que asumir el promotor de la vivienda, que es el que tiene que cancelar su préstamo hipotecario.

4. Capitalización de intereses

Esta cláusula supone que los intereses ya vencidos y no pagados se suman al capital total del préstamo hipotecario.

Ejemplo práctico: una persona no paga una cuota de su hipoteca. Este impago genera unos intereses de demora que se sumarán al capital pendiente, y así sucesivamente va aumentando el capital pendiente de pagar.

Se trata de una cláusula abusiva mezclando dos cosas bien distintas capital e intereses de demora pendientes.

5. Cláusula  de extensión de la fianza de un préstamo hipotecario 

Esta cláusula permite que tras la adjudicación de una vivienda en un procedimiento hipotecario,continuar con dicha ejecución contra los fiadores del préstamo hipotecario. 

Evidentemente estamos hablando cuando la adjudicación de una vivienda es por debajo del valor del préstamo hipotecario.

6. Comisión por cancelación anticipada, riesgo de interés y desistimiento  

La comisión por cancelación o amortización anticipada parcial o total: Retribuye al banco por los trámites administrativos y la compensación por lo que deja de percibir –o lucro cesante- al dejar de generar y cobrar los intereses por el capital pendiente del préstamo.

La comisión de compensación por riesgo de interés: remunera al banco cuando cancelamos el préstamo  y por ejemplo, el interés actual es menor del que estamos pagando. Será el pactado con la entidad, sólo se cobrará si la cancelación supone una pérdida para la entidad.

Esta cláusula puede ser legal, pero si ha sido introducida en el préstamo hipotecario sin informar previamente al consumidor de su existencia claramente deja de serlo.

7. Comisiones de estudio y apertura del crédito hipotecario

Son comisiones totalmente abusivas ya que si no las aceptas no te conceden la hipoteca, y además no han sido negociadas previamente con el cliente. Por otra parte si firmamos el préstamo con nuestro banco habitual, conoce nuestra solvencia y no tiene sentido cobrarnos por algo que conoce.

8. Costas judiciales 

Las costas judiciales las impone un juez de oficio, por lo que el banco no es está legitimado para atribuirlas a los clientes, ni tampoco calcular la cantidad.

9. Emisión de pagaré en blanco 

No es habitual pero consiste en la emisión de un pagaré en blanco como garantía de cobro de la hipoteca.

Un pagaré es un documento privado en el que el emisor (persona física o jurídica), se compromete a pagar al beneficiario un importe determinado a la fecha del vencimiento.

El pagaré está en blanco y el importe lo complementa el prestamista de forma unilateral,sobre la cantidad que estima que le falta por cobrar. Es una cláusula abusiva.

10. Gran cuota final 

En esta cláusula el banco deja para la última cuota del préstamo una cuota final bastante elevada. Hay casos de cuotas de hasta el 30 por ciento del capital prestado, de esta manera nos parece que la cuota mensual es baja, pero al final del préstamo viene la sorpresa de una súper cuota.

Es abusiva en tanto que normalmente no se le explica al consumidor con transparencia y este no tiene la oportunidad de negarse.

11. Imposición de la sociedad tasadora 

Se trata de imponer los gastos de tasación del inmueble para que los abone el comprador. Tenemos que tener claro que hay libertad para la elegir la sociedad tasadora y que en todo caso el banco está obligado a entregar al cliente copia de la tasación.

12. Imputación de pagos en orden inverso 

Esta cláusula invierte el orden de pago quedando siempre más capital para amortizar, beneficiando al banco.

Esta cláusula contraviene los artículos 1172, 1173 y 1174 del código Civil, por lo tanto el acreedor no puede imponer los pagos, y además tiene que respetar este orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas.

13. Intereses de demora abusivos 

Muchos bancos han incluido en sus préstamos hipotecarios una cláusula en la que se estipula unos intereses de demora muy superiores a los legales, lo que conlleva a que la suma de los impagos y los intereses aumenten a cantidades astronómicas en supuestos de hipotecados que llevan años sin pagar su hipoteca o algunas mensualidades.

“Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero”, dice el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

Más información en ¿No puedes pagar tu hipoteca y te han demandado judicialmente? ¡No pagues intereses abusivos!

14. Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios 

El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) es un índice alternativo al Euribor. El propio banco influye en la decisión del valor que se impone en el IRPH, por lo que los clientes quedan totalmente desamparados. Además, los usuarios reclaman que en sus escrituras de firma de hipoteca no quedaba constancia de este índice, de cómo se calculaba y sus consecuencias a largo plazo.

Las personas afectadas se ven perjudicadas porque el IRPH es un índice bastante más elevado que el Euríbor y como ya hemos dicho, ¡es susceptible de manipulación!

Para más información ver 6 Claves para eliminar el IRPH y bajar la hipoteca.

15. Cláusula suelo 

La más famosa de las cláusulas abusivas. En general, en España lo que se paga de cuota mensual de la hipoteca depende de un tipo de referencia: el Euribor. Cuando baja el Euribor debería bajar nuestra cuota.

Pero por desgracia en millones de escrituras de préstamos hipotecarios los bancos introdujeron las llamadas “cláusulas suelo”, un tope que establece un interés mínimo a pagar en las cuotas mensuales. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 21 de diciembre ha decretado que son abusivas y, por lo tanto, nulas.

16. Liquidación unilateral de la deuda impagada

Estipula que el banco puede presentar directamente la liquidación de su importe para iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

17. Prohibición de arrendar, enajenar y gravar

Para entenderlo mejor no podemos alquilar, vender o “gravar” nuestra vivienda. Esto último hace referencia a algún trámite que pueda afectar al bien inmueble.

Es una cláusula que nos obliga a pedir permiso al banco para poder realizar cualquiera de estas acciones con la vivienda hipotecada o parte integrante de ella.  El banco no podrá imponer al propietario esta prohibición.

18. Reclamación de posiciones deudoras 

Nuestra cuenta se queda en números rojos y da igual si es solamente durante un día o solamente por un euro, se cobra una comisión por la que el banco cobra a sus clientes entre 20 y 30 euros cada vez que se produce, y que quebranta la norma Tercera, apartado tercero de la Circular del Banco de España 8/1990.

Es abusiva porque impone gastos por servicios no prestados o por servicios que pertenezcan a la concesión o administración del préstamo en si, por ejemplo una carta que envía el banco no justificaría este servicio.

19. Redondeo 

El banco ni corto ni perezoso impone una cláusula que cuando calcula los intereses redondea al alza en todas las operaciones, una vez más el banco obtiene unos ingresos sin prestar servicio alguno.

Es una cláusula abusiva declarada así por el Tribunal Supremo.

20. Renuncia a examinar la escritura  

Aunque parece una broma no lo es, es una cláusula que nos pueden colar y que nos pone en manos de la otra parte, asumiendo un riesgo altísimo.Examinar la escritura varios días antes y asesorarse por profesionales es lo más sensato.

21. Renuncia a los Juzgados de nuestra localidad 

Se trata de que el banco impone una cláusula donde renunciamos a los juzgados de nuestro domicilio aceptando que estos sean los juzgados designados por la entidad bancaria,renunciando al derecho que nos pueda corresponder  por ley.

22. Renuncia al beneficio de exclusión, división y orden  

Beneficio de excusión: es el derecho que ostenta el fiador para oponerse a la ejecución de sus bienes, prestados en garantía, mientras que el ejecutante no haya ejecutado todos los bienes del deudor.

Beneficio de división: en el caso de que coexistan dos o más fiadores para una misma deuda ésta deberá ser dividida a partes iguales.

Beneficio de orden: es la potestad del fiador, en caso de incumplimiento del deudor principal, para imponer al acreedor a guardar un orden a la hora de reclamar cantidad total adeudada.

23.  Seguro de daños de la vivienda 

Cualquier seguro de daños que no tenga por objeto solamente la vivienda es abusivo. Por tanto los daños solamente pueden cubrir el continente, cualquier otra cosa del contenido, robo etc., es abusivo.

En todo caso el seguro solo cubrirá el continente y a la hora de tasar la vivienda hay que restar el valor del suelo.

24. Seguro de vida 

Esta cláusula obliga a contratar un seguro de amortización en caso de fallecimiento, invalidez, desempleo o insolvencia.

Esta práctica limita el derecho de los clientes a buscar la entidad aseguradora que nos ofrezca las mejores condiciones económicas y de fiabilidad.

Si se constata esta irregularidad estamos en nuestro derecho de reclamar al banco las cantidades abonadas por el seguro al banco.

25. Servicios ligados al préstamos hipotecario 

No resulta nada raro que el banco obligue al cliente a contratar servicios totalmente ajenos al préstamo hipotecario, tarjetas, seguros etc. es totalmente ilegal.

26. Tasa Anual Equivalente 

Es lo que se conoce como TAE, es un porcentaje, resultado de una fórmula matemática, que incluye el tipo de interés –interés nominal–, el número de años de la hipoteca y la comisión de apertura, si la hubiera, independientemente de que este último gasto haya tenido que abonarse de un golpe tras la formalización del préstamo. Los gastos de notaría, estudio, impuestos, etcétera, no entran en el cálculo.

¿Cómo sabemos que el banco está aplicando la TAE pactada? Si en lo largo de la vida del crédito estos gastos aumentan están haciendo variar la TAE y no están cumpliendo con sus obligaciones.

Es algo complejo de calcular por lo que si tenemos sospechas de que esto está ocurriendo lo mejor es acudir a un profesional.

27. Titulación, cesión de crédito  

La titulación consiste en agrupar un conjunto de créditos, en una misma cartera. Los bancos transforman activos poco líquidos, en instrumentos para obtener financiación.

Con esta cláusula se renuncia a ser informado en caso de que el banco ceda o haya titulizado su préstamo hipotecario.

Se trata de una cláusula abusiva declarada por el Tribunal Supremo.

28. Vencimiento anticipado  

Es una cláusula incorporada al préstamo hipotecario en la que se establece que el acreedor podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo (antes de la fecha prevista), en el caso de que el deudor no cumpla con las obligaciones de pago.

La Ley 1/2013 dice que “2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor…”.

Por tanto es abusivo y nulo aplicar la cláusula de vencimiento anticipado por la falta de pago de una simple cuota de nuestro préstamo hipotecario.

Más información en  ¿Has dejado de pagar alguna cuota de tu hipoteca? ¡Cuidado con la cláusula de vencimiento anticipado!

29. Vencimiento anticipado, incendio  

En este caso la cláusula dice que el acreedor podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo, en el caso de incendio de la finca hipotecada o cualquier otro acontecimiento-incluida la modificación de la normativa urbanística o constructiva- que pudiera influir negativamente en el valor de la finca.

Cumplimiento normativo (“compliance”) penal: Respuestas a preguntas básicas

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Cumplimiento normativo (“compliance”) penal: Respuestas a preguntas básicas
Los autores de la columna, Fruitos Ficharte y Haidé Costa, son socios fundadores de Judilex y expertos en cumplimiento normativo penal.

Haide Costa y Fruitos Richarte
22 enero, 2017

Con unos cuantos meses a las espaldas explicando a todo tipo de profesionales: abogados, auditores, asesores, gestores, ingenieros y profesionales relacionados con el mundo de la empresa, qué es el plan individualizado de prevención de delitos, o “compliance” penal (o la “auditoría penal”, como a algunos les gusta llamarlo), muchas han sido las respuestas a la multitud de preguntas que, tanto profesionales del derecho y de la empresa en general, como directivos y administradores de éstas, nos han hecho pública o privadamente.

Seguramente, el desconocimiento de qué es la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de cómo ello influye en la gestión diaria de una sociedad, ha conllevado más de una cara de sorpresa o incluso de incredulidad cuando hemos explicado el cómo, el porqué y la importancia de desarrollar un plan de prevención de riegos penales en sus empresas; tampoco han ayudado los comentarios, a menudo interesados, o explicaciones poco o nada acertadas, por parte de algunos profesionales vinculados a la gestión empresarial o directamente al “compliance penal”, que han creado un mar de dudas e incluso de desconfianza acerca de ello.

Este artículo, tiene como objetivo aclarar algunos conceptos y despejar algunas dudas que se han venido repitiendo en las múltiples visitas.

¿El “compliance” penal me va a exonerar de la responsabilidad penal?

De ningún modo, el programa de “compliance” lo es para la persona jurídica, para la empresa, no para los órganos de administración, ni por supuesto para la persona o personas que comentan el delito del que directa o indirectamente se beneficie la empresa.

Pero sin duda, si el órgano de administración ha puesto todos los medios necesarios a su alcance para que el delito que se le impute a la empresa, no pudiera ser cometido, ello tendrá repercusión en la responsabilidad como administrador, con las correspondientes atenuantes o eximentes incompletas.

Diez consejos para interrogatorio de partes y testigos

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Por María Isabel Toledo Romero de Ávila

Abogada, directora del Centro de Formación Roleplayjurídico y presidenta de ANAGSE, Asociación de Abogados y Graduados Sociales Emprendedores.

Si hay un aspecto complicado al que nos vamos a tener que enfrentar en una vista, ese es sin duda el interrogatorio de partes y testigos. Cuándo y qué preguntar, en qué momento conviene cesar el interrogatorio o cómo formular las preguntas son dudas que nos asaltan en nuestro día a día en los Tribunales. El objeto de estas líneas es dar algunas respuestas prácticas a esas cuestiones.

1. Uso de un lenguaje claro y sencillo, sin valoraciones. En el procedimiento civil, las preguntas han de realizarse en sentido afirmativo. No soy partidaria de la fórmula “no es más cierto que”, utilizada por algunos compañeros civilistas con reminiscencias del procedimiento civil escrito.

2. No realicemos preguntas capciosas, impertinentes o sugestivas: teniendo en cuenta que ya hemos preparado el interrogatorio con el testigo, no tiene sentido realizar preguntas sugerentes que lo único que hacen es restarle credibilidad ante el tribunal, además de exponernos a las objeciones del abogado contrario y del juzgador, circunstancia que siempre supone romper el ritmo del interrogatorio. Una excepción a esta regla está en los interrogatorios iniciales sobre situación personal y antecedentes. En esos casos, la respuesta inducida agiliza el testimonio.

3.  Darle oportunidad al testigo de explicarse, si algún extremo de su interrogatorio ha quedado confuso o poco claro; reconduzcamos la situación a través de nuevas preguntas o volvamos a reformular la pregunta. No perdamos nunca la calma.

4. Escuchar atentamente las respuestas; realizar anotaciones: es importante que estemos muy pendientes del contenido de las respuestas, intentando incluso tomar notas para las alegaciones finales. De lo contrario genera la sensación de que no estamos interesados o de que todas las respuestas están preparadas. Por otra parte, las respuestas del testigo nos servirán para razonar las conclusiones finales.

5. Informar al testigo del contenido de las Generales de la Ley que le preguntará el juez al inicio del interrogatorio; esto se nos antoja básico, habida cuenta que el juzgador le preguntará, entre otras cuestiones, por la relación que tiene con las partes y acerca de su interés directo o indirecto en el resultado del procedimiento. Ante esa pregunta, la respuesta ha de ser siempre no, ya que si responde que o de forma ambigua, su testimonio quedará viciado y nos enfrentamos a que no sea tenido en cuenta en sentencia.

6. Preparar concienzudamente a nuestro cliente y testigos. No dejemos nada al azar, repasemos los hechos y las preguntas y repreguntas que les vamos formular, mostrémosle documentos relevantes para nuestra defensa, ilustrémosles también sobre el escenario,  cómo se va a desarrollar el juicio, comportamiento, vestimenta, etc.

7.  Desacreditar un testimonio contrario: en numerosas ocasiones nos quedamos bloqueados cuando terminamos de escuchar a un testigo que ha echado por tierra nuestra línea de defensa. ¿Qué debemos hacer? Desvirtuar en la medida de lo posible esa sensación de coherencia por medio de nuestras repreguntas y un poco de psicología.

 8. Cómo cuestionar un testimonio negativo; cada persona interpreta una misma realidad de maneras distintas porque cada uno de nosotros se fija en detalles distintos, aparte de completarlos con comentarios realizados por otros intervinientes en los hechos, por tanto, puede interesar poner de manifiesto que no estaba tan seguro como creía estar reinterrogando por medio de preguntas cerradas, tendentes a acreditar una limitación sensorial (edad, problemas de audición o visuales), dificultades ambientales para poder ver u oír lo que dijo que vio y oyó, el tiempo transcurrido desde el día de los hechos hasta el momento de la vista o incluso posibles problemas de entendimiento que pueda tener el testigo, en cuanto a idioma, control del tiempo, etc.

9. Una máxima que no debemos olvidar. Si a pesar de lo manifestado en el consejo que antecede, no vemos forma de atacar al testigo hostil, no forcemos nunca el interrogatorio, digamos aquello de “no hay preguntas Señoría”.

10. No hagamos nunca una pregunta abierta, preguntas tendentes a buscar respuestas extensas en el interrogado, a un testigo de la otra parte, esto es, a un testigo hostil.

En nuestros Talleres de Simulación de Juicios, trabajamos concienzudamente el desarrollo de los interrogatorios, para que el profesional sea consciente de su importancia y repercusión.

Las 10 claves del Borrador del Real Decreto-ley para devolver las cláusulas suelo

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NOTICIAS JURÍDICAS

Noticias Jurídicas ha tenido acceso al Borrador del esperado RD Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Tal y como se adelantó tras el acuerdo al que llegó el Gobierno con el PSOE, el procedimiento extrajudicial que establece la norma será obligatorio para las entidades bancarias y voluntario para los consumidores.

Según el texto del borrador, estos son los puntos clave que tendrá que tener en cuenta el cliente para decidir qué estrategia seguir, sin perjuicio de que el texto definitivo que se publique pueda contener alguna pequeña variación.

1. Es sólo para consumidores con cláusulas suelo en su hipoteca

El texto del borrador aclara los conceptos de consumidor y cláusula suelo:

Se entenderá por consumidor cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Existen supuestos en los que los tribunales han considerado consumidor a estos efectos a Pymes si al firmar la hipoteca estaban actuando sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a su actividad comercial (aplicando el art. 3 LGDCU por ejemplo Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén de 4 de noviembre de 2016)

Se entenderá por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.

2. Es un procedimiento extrajudicial

Se trata de una medida adicional a las establecidas en el ordenamiento jurídico, con el fin de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor. Por supuesto, el cliente afectado por una cláusula suelo que considere abusiva puede acudir a los tribunales para reclamar sin utilizar este procedimiento.

En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo con la entidad de crédito, le quedará la posible reclamación en vía judicial.

3. Es voluntario y gratuito para el consumidor

Dicha voluntariedad consigue evitar un posible conflicto con una interpretación exigente del derecho de acceso a la jurisdicción del artículo 24 de la Constitución Española.

No obstante, se prevé que, durante el tiempo en que se sustancie la reclamación previa, las partes no podrán ejercitar contra la otra ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con el ánimo de evitar prácticas de mala fe que sólo persiguieran desde un primer momento entablar acciones judiciales. (artículo 3 del borrador del RD Ley).

El procedimiento de reclamación extrajudicial tendrá carácter gratuito. La formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre la entidad financiera y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base.

El procedimiento es gratuito, pero las devoluciones efectuadas a favor del consumidor están sometidas a un tratamiento fiscal específico, como explicamos más adelante.

4. Es obligatorio para el banco: servicio de reclamaciones ‘cláusulas suelo’

Las entidades estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les que permitan la rápida resolución de las reclamaciones. Su obligación es informar sobre este la existencia y contenido de este servicio de reclamaciones. Estas son las principales obligaciones de las entidades financieras:

– Deberán contar con un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decreto-ley, y deberá indicar su dirección postal y electrónica encargado de la resolución de las reclamaciones.

– Atender y resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente.

– Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.

5. ¿Cómo se desarrolla la reclamación ante el banco?

Es el consumidor el que deberá presentar dicha reclamación. A partir de entonces el banco

Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo, en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial. También se considera que ha rechazado la devolución si la entidad no se comunica con el cliente en tres meses (silencio positivo) o si transcurrido el plazo de 3 meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

6. La devolución debe incluir intereses

En el desglose que realice la entidad de crédito de la cuantía a devolver, deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. El borrador de la norma contempla que la devolución pueda hacerse en efectivo o de otra manera. El cliente podrá acordar con el banco la adopción de una medida compensatoria distinta de la devolución del efectivo. El borrador no menciona cuáles puedan ser pero si establece una serie de garantías para que el cliente reciba todas la información necesaria al efecto.

¿En efectivo o minoración del principal del préstamo?

Como hemos indicado el banco podrá negociar con el cliente otras formas de compensación. Si se opta por minorar el principal del préstamo el consumidor tendrá un tratamiento fiscal más favorable tal y como contamos en el punto 10.

7. Plazos: 3 meses de negociación

El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo será de 3 meses a contar desde la presentación de la reclamación.

Es decir, el plazo comienza a contar desde que el consumidor presenta la reclamación, no desde la entrada en vigor del RDLey, que será previsiblemente el día de su publicación en el BOE, y que otorga un plazo de un mes a las entidades de crédito para articular el procedimiento con los requisitos establecidos en la norma.

8. ¿Y si finalmente voy a juicio? Costas procesales

Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial, regirán las siguientes reglas:

a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia más favorable que la oferta recibida y la entidad hubiera consignado la cantidad a cuyo abono se hubiera comprometido.

9. Tratamiento fiscal de las cantidades percibidas: ejercicios fiscales no prescritos

Siempre hay que tener en cuenta las consecuencias fiscales de la devolución de las cantidades que correspondan, tanto si procede del acuerdo con el banco como si se produce por condena en sentencia. Por esto es importante estudiar el caso a fondo.

a) Cuando tales cantidades, en ejercicios anteriores, hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones establecidas por la Comunidad Autónoma, se perderá el derecho a practicar la deducción en relación con las mismas, debiendo sumar a la cuota líquida estatal y autonómica, devengada en el ejercicio en el que se hubiera celebrado el acuerdo con la entidad financiera, exclusivamente las cantidades indebidamente deducidas en los ejercicios respecto de los que no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, en los términos previstos en el artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, sin inclusión de intereses de demora.

No resultará de aplicación la adición prevista en el párrafo anterior respecto de la parte de las cantidades que se destine directamente por la entidad financiera, tras el acuerdo con el contribuyente afectado, a minorar el principal del préstamo.

b) Cuando tales cantidades hubieran tenido la consideración de gasto deducible en ejercicios anteriores respecto de los que no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, se perderá tal consideración, debiendo practicarse autoliquidación complementaria correspondiente a tales ejercicios, sin sanción, ni intereses de demora, ni recargo alguno en el plazo comprendido entre la fecha del acuerdo y la finalización del siguiente plazo de presentación de autoliquidación por este Impuesto.

c) Cuando tales cantidades hubieran sido satisfechas por el contribuyente en ejercicios cuyo plazo de presentación de autoliquidación por este Impuesto no hubiera finalizado con anterioridad al acuerdo de devolución de las mismas celebrado con la entidad financiera, así como las cantidades a que se refiere el segundo párrafo de la letra a anterior, no formarán parte de la base de deducción por inversión en vivienda habitual ni tendrán la consideración de gasto deducible.

Lo dispuesto en el borrador del RD ley será igualmente de aplicación cuando la devolución de cantidades hubiera sido consecuencia de la ejecución o cumplimiento de sentencias.

Además hay que indicar que la regularización de ejercicios fiscales puede provocar un efecto no deseado: interrumpir el plazo de prescripción del mismo.

10. Procedimientos judiciales en curso

En los procedimientos judiciales en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se dirima una pretensión incluida en su ámbito, ejercida por uno o varios consumidores frente a una entidad de crédito, las partes de común acuerdo se podrán someter al procedimiento establecido en el artículo 3, solicitando la suspensión del proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

¿Traerán las últimas sentencias hipotecas más caras?

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FINANZAS

17/01/2017 – 08:00

No ha tenido un buen comienzo la banca este año. En apenas tres semanas, las entidades financieras se han enfrentado a dos duros varapalos. Por un lado, el Tribunal de Justicia Europeo obliga a los bancos a devolver todo lo cobrado de más por las cláusulas suelo y no solo desde 2013, lo que supondría un desembolso de 4.000 millones de euros. 

A esta noticia, se le suma la sentencia del Tribunal Supremo de 2015 declarando abusivas determinados gastos en la constitución de las hipotecas y obligando a las entidades afectadas a devolvérselos a sus clientes, lo que podría generar un coste de entre 1.000 y 3.000 euros por reclamante.
Estefanía González, portavoz de finanzas personales de Kelisto, advierte de las consecuencias que tendrán estas dos noticias para un mercado hipotecario que está en plena recuperación. Aunque especifica que el tamaño del impacto dependerá de varios factores entre los que destacan «las entidades afectadas, ya que no a todas les afecta la sentencia y a las que sí les implica no habían realizado provisiones de la misma manera, lo que se podría traducir en un incremento del precio de sus hipotecas. Otro factor clave será la velocidad en la que se devuelva el dinero, al no actuar de oficio y solo lo harán si es el consumidor el que lo reclame. Por último, en el caso de los gastos de formalización de la hipoteca, tras la sentencia del Tribunal Supremo, hay debate acerca de cómo los tribunales han tomado decisiones dispares: la devolución (o no) del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD). En algunos casos sí se ha hecho (basándose en la sentencia del TS) y en otros no, apoyándose en una anterior jurisprudencia del TS y en varios autos del Pleno del Tribunal Constitucional. En este sentido, hay que recordar que este impuesto representa alrededor del 80 por ciento de los gastos de formalización de una hipoteca. Por tanto, si los tribunales empezaran a fallar a favor de los bancos y no exigieran la devolución de este tributo, el impacto para sus cuentas de resultados sería mucho menor y también serían menos drásticas las medidas que tuvieran que tomar para compensar esos costes.

Hipotecas más caras

Aún así, Santos González, presidente de la Asociación Hipotecaria Española (AHE), ha advertido de que las hipotecas se encarecerán en España en el «corto plazo» como consecuencia del aumento de los costes de tramitación de hipotecas y no tanto por la sentencia de las cláusulas suelo pero no se alargaría en el tiempo ya que existe una fuerte competencia en el sector y sería más propio hacerlo vía comisión. Estefanía González también coincide en que en los próximos meses asistiremos a una subida del precio aunque se realizaría por dos vías: por un lado, incremento de los diferenciales y, por otro, «aumento de las comisiones». Como recuerda la experta de Kelisto «en un mercado que todavía está en fase de recuperación, una subida muy drástica en los diferenciales podría echar para atrás a muchos consumidores que aún tienen miedo a dar el paso de comprar una vivienda. Por tanto, una combinación de ambos factores (diferencial y comisiones) podría ser la opción elegida por la banca».
En relación a un encarecimiento de las hipotecas, Fernando Zunzunegui, abogado de Zunzunegui Abogados, explica que «dependerá del mercado. Sería anticompetitivo que los bancos se pusieran de acuerdo para subir el precio de las hipotecas en repercusión de los reembolsos que están realizando por cláusulas suelo y otras prácticas abusivas» y recuerda que como jurista «sólo puedo decir que el coste para el cliente depende tanto de las comisiones como de los intereses. Hay libertad de pactos y debería haber concurrencia de ofertas. Será el mercado el que determine los precios, tanto de las comisiones como de los intereses».

Desde la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (Adicae) se ha animado a los consumidores a unirse a la reclamación extrajudicial que presentará ante las entidades financieras y el Banco de España (BdE) sobre los gastos hipotecarios y ha pedido prudencia antes de judicializar los casos. Sin embargo, advierte que no todos los gastos son igualmente reclamables: ya que la entidad financiera solo debe abonar los de notaría y registro.

Por su parte, José Luis Martínez Campuzano, portavoz de la Asociación Española de Banca (AEB), ha reiterado que en relación a los gastos de hipoteca son casos aislados que los tribunales irán dirimiendo uno por uno, y descartan desde la AEB que estos hechos judiciales afecten al mercado hipotecario para este año, aunque reconocen que un hipotético encarecimiento de las hipotecas por parte de las entidades dependerá de la política comercial de cada banco. Martínez Campuzano pide que se valore «la masa hipotecaria que ha permitido el acceso a la vivienda al 90 por ciento de la población que lo ha solicitado» y ha recordado que el sistema hipotecario español «es uno de los más baratos de Europa».

Cómo reclamar los gastos de constitución de las hipotecas

A la hora de reclamar los gastos de hipoteca, Santos González advierte de que es una cuestión pendiente que, inicialmente, debe solucionarse caso a caso, dependiendo de cuál sea la situación de cada prestatario con su entidad financiera. «No obstante, parece que el Gobierno está pensando en algún procedimiento global que aún desconocemos y, por tanto, no es valorable en este momento» . Por su parte, Fernando Zunzunegui recomienda «a la espera de que se consolide la jurisprudencia, reclamar al propio banco y transcurridos dos meses o ante la contestación negativa, acudir al Servicio de Reclamaciones del Banco de España».

Para poder reclamar, el consumidor tiene que comprobar que cumple dos condiciones:

1) Que en su hipoteca hay una cláusula similar a la que aparece en la sentencia del TS, aunque esté redactada de forma distinta:

«Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente».

2) Que se encuentre con su hipoteca en vigor con un plazo de 4 años a contar desde la fecha de la sentencia del TS, que es el 23/12/2015) o, en caso de haberla pagado ya, que lo hubiera hecho en los 4 años anteriores.

A partir de ahí, debe recopilar todas las facturas de notaría, registro, gestoría y del impuesto de AJD. Con una copia de esos documentos y del contrato, presentar una reclamación ante el Defensor del Cliente. Si en dos meses no se ha obtenido respuesta o la respuesta es negativa, habrá que recurrir a la vía judicial y contratar un abogado.